作者简介：王先林，法学博士，上海交通大学法学院教授

　　内容提要：

　　在现代社会，标准与专利的结合日益频繁和广泛，使得两者的市场影响力得以扩大，因而在涉及专利的标准制定和实施过程中容易发生排除、限制市场竞争的问题。违反专利披露义务和虚假承诺可能引起的反垄断问题以及违反公平、合理、无歧视原则可能引起的反垄断问题是两个典型的表现。这两个问题都需要在反垄断法禁止滥用市场支配地位制度的框架下进行合理性分析，涉及行为主要包括拒绝许可、不公平要价、价格歧视、搭售或者附加其他不合理的交易条件，以及不正当地寻求禁令救济等，需要着重把握其特殊之处。

　　关 键 词：

　　标准/专利/反垄断/标准必要专利

　　标题注释：

　　本文系国家社科基金重点项目“反垄断与保护知识产权协调发展的重大理论与实践问题”(项目编号：15AFX019)的阶段性成果。

　　标准、专利与反垄断本是三个不同的领域，但在现代社会又被联系在一起：标准制定和实施中常常涉及到专利，这可能被用来排除、限制竞争，因此这类行为要受到反垄断法的规制。涉及专利的标准制定和实施中的反垄断问题已经成为目前各国反垄断执法的一个热点和难点领域。

　　　　一、标准、专利及其结合对市场竞争的影响

　　根据GB/T20000.1—2014《标准化工作指南 第1部分：标准化和相关活动的通用术语》，标准化是为了在既定范围内容获得最佳秩序，促进共同效益，对现实问题或潜在问题确立共同使用和重复使用的条款以及编制、发布和应用文件的活动。标准是通过标准化活动，按照规定的程序经协商一致制定，为各种活动或其结果提供规则、指南或特性，供共同使用和重复使用的文件。在经济技术发展的新形势下，单一的事实标准的形成具有某种偶然性，联合的事实标准则有增加的趋势，对法定标准的需求越来越大。近年来，一些联合的事实标准经过国际标准化组织的认可转化成国际性的法定标准。本文所称的标准主要是指由国际和国内官方或者官方授权的标准化组织倡导和主持制定的法定标准。

　　早在20世纪70年代，标准化的目的就被归纳为简化产品品种及人类生活要求，沟通，全面经济，安全、健康，保护消费者的利益及社会公共利益，消除贸易壁垒；而且，特别强调“标准化从本质上来看，是人们有意识使其统一的活动。标准化不仅是为了减少目前的复杂性，而且也以预防将来产生不必要的复杂化为目的。”①因此，标准的制定和实施有助于统一那些重复性的技术事项，实现产品或者服务的兼容性和通用性，有利于降低生产成本，提升产品价值，促进标准内的创新和围绕标准的创新，保障公众健康和安全，节约社会资源。此外，标准制定过程还能增加不同技术为纳入标准而展开的竞争，使消费者能享受到功能增强或者价格降低的好处。②因此，标准，尤其是法定标准具有明显的公共产品属性，本质上属于社会公共资源，强调技术的统一、开放和普遍适用。

　　专利作为获得专利权的发明创造，强调技术的差异性，在性质上属于私人财产的范畴。专利权是指专利权人对其发明创造依法所享有的专有权，即专利权专属于权利人所有，未经专利权人许可其他人不能对其加以使用和推广，因此专利作为已经明确界定了产权的财产具有显著的私人产品的属性。这与具有公共产品属性的技术标准之间具有一种天然的紧张关系，专利权人与标准化机构各自的价值取向也各不相同。基于此，早期的标准制定组织总是尽力避免将专利纳入技术标准，而尽量采用现有的公用技术。然而，随着经济全球化和知识经济的发展，标准与专利的紧密结合已成为不可阻挡的趋势，这主要表现为越来越多的专利技术被纳入技术标准中。专利进入标准有着客观和主观方面的原因。客观方面，这反映了技术标准科学性的要求，由于技术标准要反映当时的科学技术发展水平，自然要不断吸纳最符合时代要求的技术，知识经济时代大多数先进技术所有者都以专利权对自己的技术进行保护，技术标准的制定不能脱离相对应的科技水平。主观方面，这是技术所有者寻求利益最大化的选择结果，因为专利与标准相结合的做法可以大大增加专利权人的专利许可数量，从而获得大量专利许可使用费。③在科技迅速发展的今天，完全避开专利去制定标准是不可能的，相反，现实的利益追求使得技术专利化、专利标准化、标准垄断化日益普遍。

　　标准与专利结合对产业的发展和技术水平的提高会同时带来积极和消极两方面的影响，既能提高标准水平，又会增加标准制修订程序的复杂性；既能增强产业核心竞争力，也可能导致产业垄断；既能推动创新成果良性循环发展，也易抑制技术创新。④这反映了标准和专利之间存在的冲突和矛盾，体现了标准实施者与专利权利人之间的利益博弈。为平衡和协调涉及标准制定和实施过程中的各方利益，国际标准组织、区域标准组织和一些发达国家标准机构都出台了相应的标准和专利政策。中国国家标准化管理委员会、国家知识产权局在2013年联合发布《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》(以下简称《管理规定》)。作为《管理规定》配套文件的GB/T20003.1—2014《标准制定的特殊程序 第1部分：涉及专利的标准》还从程序设计的角度对标准中纳入专利的具体程序进行了规定。《管理规定》适用于制/修订和实施国家标准过程中对国家标准涉及专利问题的处置，但是制/修订行业标准和地方标准中涉及专利的，也可以参照适用。这些政策措施对于预防和减少专利权人滥用其权利的行为具有非常积极的意义，但是并不能完全解决在标准制定和实施中的各种反竞争行为。

　　专利与标准一旦结合，的确有助于扩大二者的市场影响力，因而在涉及专利的标准制定和实施中就比较容易发生排除、限制市场竞争的问题。例如，为了避免新的技术方案进入标准而淘汰其所拥有的专利权，作为老技术拥有者的专利权人很有可能利用其在标准化组织中的地位与其他成员采取联合行动，操纵标准的制定过程，共同抵制新技术成为标准，从而阻止新技术进入市场；又如，专利权人还可能采用其他方式联合抵制其他竞争者进入市场。⑤除了这些涉嫌垄断协议性质的行为以外，受到更多关注、也更能体现出这个领域特点的涉嫌垄断行为属于滥用市场支配地位行为。例如，专利权人在标准制定过程中违反专利信息披露义务，或者做虚假承诺以获取不正当利益，或者在标准实施过程中违反公平、合理、无歧视原则实施拒绝许可、不公平高价、价格歧视、搭售，以及不正当地寻求禁令救济等行为。这些行为引起了国内外反垄断执法机构的关注，甚至介入调查和进行处罚。中国国家工商总局2015年发布《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第13条也对此做了专门的规定。⑥本文分别就这两个问题进行探讨。

　　二、违反专利披露义务和虚假承诺可能引起的反垄断问题

　　在涉及专利的标准制定过程中，影响市场竞争的问题除了参与者借此实施某些垄断共谋(卡特尔)情形外，主要就是专利权人违反专利信息披露义务和做虚假承诺引起的麻烦。

　　如果专利确有必要进入某项标准，这一事实需要标准的制定者和其他利益相关方尽早知悉，以便其寻找替代方案和对专利权进行处置，因此专利信息的披露是处置标准中纳入专利的第一步，以预防和减少类似专利劫持行为。基于此，几乎所有的国际标准组织、区域标准组织和国家标准机构都在其知识产权或者专利政策中包括了专利信息披露的条款，对相关主体课以明示或暗示的义务。例如，根据国际标准化组织(ISO)、国际电工委员会(IEC)和国际电信联盟(ITU)2005年制定的共同专利政策，标准化组织应尽量披露标准中涉及的知识产权(尤其是专利)的全部信息；标准化组织应提请所有利益相关方注意标准中可能涉及的任何已知专利或待批专利，及时反馈给标准制定组织。三大组织在2007年发布的共同专利政策实施指南中进一步强调参与标准制定的各方从一开始就应提请标准制定组织注意任何已知的或可能的专利。⑦专利信息披露义务政策的基本内容主要涉及披露的专利范围(是否包括专利申请)、披露的具体信息、披露的时间、违反披露义务的后果等。但在具体内容上，各个标准化组织的规定并不一致，美国的标准化组织的规定相对比较宽松，而欧盟的标准化组织则较为严格。我国《管理规定》第二章专门规定了“专利信息的披露”，要求在国家标准制修订的任何阶段，参与标准制修订的组织或者个人应当尽早向相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位披露其拥有和知悉的必要专利，同时提供有关专利信息及相应证明材料，并对所提供证明材料的真实性负责。这就明确了在我国专利披露义务的主体、内容，以及义务的性质(强制还是鼓励)，为确定法律责任提供了基本的依据。

　　如果参加标准制定过程的专利权人违反专利信息披露义务，故意不向标准制定组织披露其权利信息，使得标准制定组织相信其没有专利权或者不会行使专利权，但在其专利被纳入标准后，专利权人却向标准的实施者主张行使其专利权，则要承担相应的法律后果。这种行为可能违反不同的法律，其中涉及损害竞争的就可能违反反垄断法。从反垄断法的角度来看，这种行为既排除、限制了其他技术在事前为进入该标准而本来应该存在的竞争，也明显不正当地利用了其在进入标准后所形成的市场优势。这方面美国已有多起的相关案例，如Dell案、Unocal案和Rambus案，其中Dell案最为典型。⑧

　　我国《反垄断法》将涉及专利的标准制定中专利权人违反专利信息披露义务的行为纳入禁止滥用市场支配地位制度的框架中进行分析，首先要确定行为人具有市场支配地位，并在此基础上根据合理原则，分析相关行为是否构成滥用市场支配地位的行为。根据该法第17条第一款所列举的行为种类，应看其是否能构成第(七)项“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。具体认定时需要把握相关的构成要件。首先，特定的专利权人依据标准制定组织的规定是否承担披露其专利信息的强制性义务。如果某标准制定组织只是鼓励而不是强制特定的专利权人披露其专利信息，如在我国对没有参与国家标准制修订的组织或者个人就是这样，⑨那么没有履行这一义务的专利权人就不会仅基于这个原因违反反垄断法。其次，判断专利权人未履行专利信息披露义务的主观心理状态是否为故意。如果有证据证明专利权人不是故意不披露其专利信息，而确实是因为其工作人员的疏漏而未披露，那么其行为一般不会被认定违反了反垄断法。再次，应分析专利权人故意隐瞒专利信息的行为受到标准制定组织及其成员的信赖程度如何。如果正是基于对专利权人隐瞒专利信息的行为而信赖该技术不涉及专利权，标准制定组织及其成员才放弃选择其他竞争性的技术，并且在标准实施后投入了大量的沉没成本，那么专利权人后来对标准实施者主张行使其专利权的行为就很可能构成对反垄断法的违反。当然，证明当时市场上确实存在着在性能、成本、推广性等方面具有可替代的技术也是必要的，这至少在确定构成滥用行为的法律责任时有意义。

　　参加标准制定过程的专利权人虽然履行了专利披露义务，并且明确承诺放弃行使其专利权，但是在专利技术被纳入标准后却又对实施该标准的专利行使权利，同样可能造成专利劫持的问题。这里的虚假承诺行为与上述隐瞒专利信息的行为虽然在表现形式上有差异，但在性质上都属于专利权人在标准制定过程中的不诚实或者欺骗行为，凡涉及损害竞争的都有可能构成违反反垄断法，应当按照相同的分析思路进行处理。⑩

　　三、违反公平、合理、无歧视原则可能引起的反垄断问题

　　一项专利技术要成为标准，原则上需要事先取得权利人的实施许可。为了平衡专利权人和标准实施者之间的利益，并防止专利许可成为标准被接受及推广的障碍，在专利技术被纳入标准的情况下，标准制定组织一般都会要求专利权人做出对其专利技术实施许可的承诺，否则就会拒绝将该专利纳入标准之中。根据《管理规定》，除了强制性国家标准(11)外，未获得专利权人专利实施许可声明(免费或者收费)的，国家标准不得包括基于该专利的条款。

　　专利进入标准很可能减少相关技术市场的竞争，这是因为选择特定的技术而不选择其他竞争的技术作为标准，会使那些拥有特定技术者自动地获得市场上的支配力量。为了处理这些有关竞争的问题，世界上大多数国家标准制定机构的专利政策在专利许可方面，要求专利持有者提供一个保证，如果其专利被纳入一个标准，他们会以某一公认的原则来许可他人使用。这个原则现在一般统称为“公平、合理、无歧视”(FRAND)原则或者“合理、无歧视”(RAND)原则。(12)目前，国际上主要标准化组织基本上都要求专利权人向标准化组织提交自愿性的声明，选择或者接受标准化组织规定的特定许可条件，并以此作为将相关专利技术纳入其标准的前提。国际标准化组织和国际电工委员会将“合理非歧视”(RAND)作为其标准中相关专利权的专利许可条件；国际电信联盟将RAND许可与“免费许可”(RF)作为两个许可条件选项。其他标准化组织一般也都援引RAND许可与RF作为许可条件。(13)根据2015年2月通过美国司法部业务审查程序的电子和电器工程师学会(IEEE)标准协会最新修订的专利政策，任何持有潜在的必要专利权利要求的人都被请求提交一份保证函，从下列四个选项中选择一种许可方式：(1)无偿地向不受数量限制的申请人提供其必要专利权利要求的许可，供申请人实施标准用；(2)以合理的使用费，按可被证明为没有任何不公平歧视的合理条款和条件，向不受数量限制的申请人提供其必要专利权利要求的许可，供申请人实施标准用；(3)不会针对任何遵守标准的个人(或实体)强制执行其必要专利权利要求；或者(4)不愿或者不能无偿许可或者以合理使用费许可其必要专利权利要求，也不愿或者不能承诺强制执行此类专利权利要求。尽管IEEE标准协会不能强迫专利持有人提供该保证(甚至要求回应该请求)，但缺乏保证的情况是IEEE标准协会在考虑是否批准标准草案时需要衡量的一个因素。(14)

　　我国《管理规定》第三章规定了专利实施许可政策，即国家标准在制修订过程中涉及专利的，全国专业标准化技术委员会或者归口单位应当及时要求专利权人或者专利申请人作出专利实施许可声明。该声明的内容在以下三项中选择一项：(1)专利权人或者专利申请人同意在公平、合理、无歧视基础上，免费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利；(2)专利权人或者专利申请人同意在公平、合理、无歧视基础上，收费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利；(3)专利权人或者专利申请人不同意按照以上两种方式进行专利实施许可。按照相关标准制定组织的政策，如果专利权人或者专利申请人不同意专利实施许可，在标准的制定过程中该专利就不会被纳入标准。至于专利被纳入标准后专利权人不同意进行专利实施许可，则是在标准实施过程中违背承诺的问题，应归入后面的实施问题中分析。在专利权人同意专利实施许可的前提下，由于免费许可一般不存在因许可产生的其他复杂问题，即使专利权人后来违背承诺，也可按照前述违反专利披露义务和虚假承诺所涉不诚实或者欺骗行为的原则处理，因此这里仅就专利权人在其专利技术纳入标准后违反公平、合理、无歧视原则实施许可的问题进行分析。

　　虽然公平、合理、无歧视的专利许可原则在标准化组织的知识产权政策中已被广泛接受，但针对该原则的争议仍广泛存在。主要是公平、合理、无歧视的确切含义很不清楚。实践中，标准化组织一般不对知识产权许可的事务进行管理，这在很大程度上使得公平、合理、无歧视条款主要取决于不同的标准竞争情况和专利权人与标准使用者之间的谈判条件。(15)不过，就其实质来说，公平、合理、无歧视就是要求专利权人在专利许可过程中要遵守公认的法律原则来处理同被许可人之间的利益分配关系。一般来说，“公平”与“合理”的基本含义相同，前者主要是指专利权人行使权利的手段符合公平正义的基本要求，后者主要是指许可使用费的确定应该符合公平合理的基本要求；“无歧视”则主要是指给予同等条件的标准实施者以同等的许可待遇。由于这一原则本身具有很大的不确定性，因而专利权人和标准实施者之间在协商的过程中争议就在所难免。

　　涉及专利的标准实施中专利权人违反公平、合理、无歧视原则的可能涉及不同的违法行为，其中涉及排除、限制竞争的行为需要依照反垄断法的制度框架去分析。相关标准制定组织包括公平、合理、无歧视原则在内的专利或者知识产权政策是分析相关垄断行为是否能够构成的重要参考，但不是直接和唯一的依据。公平、合理、无歧视原则本身属于合同法上的问题，而不是竞争法上的问题。相关标准制定组织对公平、合理、无歧视原则本身并无明确和统一的界定，以至于被视为“空洞的承诺”或者“空洞的词汇堆砌”。因此，这个问题最终要回到反垄断法本身来分析判断，也就是运用反垄断法中的“合理原则”进行分析，而主要不是基于专利权人的承诺本身。

　　要进一步明确，无论是基于标准制定组织的专利政策，还是基于公平合理和维护竞争的基本原则，只有必要专利(16)才能纳入标准之中，因此在涉及专利的标准实施中的所谓专利就应当是标准必要专利，即实施该项标准所必不可少的专利。标准必要专利本身的特点决定了其所在的技术许可市场缺乏竞争性和替代品，因此在国内外的相关案件中往往将该标准必要专利技术许可市场就直接界定为相关市场，相应地，专利权人在该市场上占有100%的市场份额，因而推定或者直接认定其在该市场上具有支配地位。因此，这里的主要任务就集中在相关行为能否构成滥用市场支配地位行为。而这又需要运用合理原则，根据案件的具体情况进行分析判断。例如，美国法院在Georgia-Pacific Corp.v.U.S.Plywood-Champion Papers Inc.案中，为确定专利许可费曾分析了15个因素。(17)一般来说，某一专利在成为标准必要专利后，专利权人违背公平、合理和无歧视原则可能实施的垄断行为有多种形式，主要包括拒绝许可、不公平高价、价格歧视、搭售，或者附加其他不合理的交易条件，以及不正当地寻求禁令救济等。对这些行为，同样需要经过从界定相关市场，认定市场支配地位到确认滥用行为是否构成这样的基本分析步骤，并着重分析其特殊之处。

　　拒绝许可是反垄断法中拒绝交易行为在知识产权许可领域的具体体现。在一般情况下，拒绝许可如同许可一样，都应是专利权人行使自己权利的方式之一，是其享有的一种自由。但是，在特定的情况下，专利权人拒绝许可可能构成对反垄断法的违反，而在一项专利构成标准必要专利，专利权人被认定为具有市场支配地位的情况下往往更容易构成这种违法行为。一般认为，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。而标准必要专利通常正是这种必需设施的典型，这是因为：第一，标准必要专利在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；第二，拒绝许可该标准必要专利将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或公共利益；第三，由于专利被纳入标准之前已经得到了专利权人的实施许可，许可实施该标准必要专利对该专利权人不会造成不合理的损害。(18)

　　不公平要价，从卖者的角度可称为超高定价或者垄断高价，通常是指具有市场支配地位的经营者在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。不是所有国家和地区的反垄断法都规制不公平要价行为，而那些对不公平要价行为进行反垄断规制的国家和地区也往往采取比较谨慎和温和的态度，一般也只适用于非常特殊的情形：(1)存在重大和持久的进入和扩张的障碍；(2)这种障碍不可能消除；(3)市场上的投资和创新受到抑制。在一些国家和地区，仅对那些拥有排他权或者法定垄断权的部门实施不公平要价的调查。(19)就此而言，标准必要专利的权利人借此索要明显超出合理标准的许可费用，理论上有构成滥用市场支配地位的可能，实践中也已经有了相关的案例，如美国西雅图联邦地区法院的微软诉摩托罗拉案、中国广东省高级人民法院终审的华为诉IDC案(以下简称IDC案)、中国国家发改委实施经营者承诺制度的IDC案和中国国家发改委调查后处以60.88亿元罚款的高通案等。其中，IDC案，一审法院和二审法院均认可了华为公司对IDC不公平高价的指控，依据主要有：IDC对华为的四次报价均明显高于对其他公司的许可，甚至高达百倍；针对全球手机销量远不如苹果、三星等的华为公司索要高价明显缺乏正当性、合理性；为迫使华为免费许可其名下所有专利给IDC使用，反而提起337调查和诉讼，强迫给予免费交叉许可。法院确认，IDC实施了不公平的高价销售行为，构成垄断侵权行为。(20)在高通案中，国家发改委认为高通公司通过对过期无线标准必要专利收取许可费，要求被许可人将专利进行免费反向许可等方式直接或者间接地收取了不公平的高价专利许可费。(21)这些都应该是在非常特殊的情形下的行为，因此在认定上也会有比较严格的标准。

　　差别待遇，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由对条件相同的交易相对人提供不同的价格或者其他交易条件，致使有的交易相对人处于不利的竞争地位。由于价格是交易条件最主要和最典型的方面，因此价格歧视是差别待遇的一种表现形式。价格歧视表现为经营者在提供或者接受商品时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。价格歧视的违法构成要件除了行为人具有支配地位之外，还要求存在价格歧视行为，该歧视行为不具有合理性，以及价格歧视损害竞争。如果标准必要专利的权利人实施了这一行为，其同样也会构成违法。实际上，标准必要专利权利人的价格歧视行为往往与不公平高价行为结合在一起，前者往往成为判断后者的一个依据。

　　搭售，是指具有市场支配地位的经营者将两种或者两种以上商品捆绑成一种商品进行销售，以致购买者为得到其所想要的商品就必须购买其他商品的行为。在广义上，搭售包括了附加不合理限制条件的行为。构成反垄断法上的搭售行为，除了实施搭售行为的主体在搭售品市场上具有市场支配地位外，还必须要具备两个要件：搭售品与被搭售品是两个独立的产品，搭售行为对被搭售的产品市场有实质性的影响，从而将竞争优势从一个市场转到另一个市场。在涉及标准必要专利的场合，搭售行为主要表现为将标准必要专利与非标准必要专利捆绑在一起进行许可，从而将其在标准必要专利市场的优势传导至非标准必要专利市场，这就剥夺了被许可人的选择权，加强了专利组合的整体定价权，导致被许可人为非必要专利支付不必要的许可费用。在IDC案中，二审法院认可了一审法院关于IDC将必要专利和非必要专利打包许可构成搭售，而没有认可一审法院关于必要专利的打包许可也构成搭售。在高通案中，国家发改委认为高通公司滥用在无线标准必要专利许可市场的支配地位，在无线标准必要专利许可中，没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可；滥用在基带芯片市场的支配地位，在基带芯片销售中附加不合理条件。(22)

　　附加其他不合理的交易条件，是指具有市场支配地位的经营者在搭售商品之外，附加的其他不合理交易条件。国家工商总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》对此作了比较具体的规定，主要包括要求交易相对人将其改进的技术进行独占性的回授；禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑；限制交易相对人在许可协议期限届满后，在不侵犯知识产权的情况下利用竞争性的商品或者技术；对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利；禁止交易相对人与第三方进行交易。这些当然也都适用于标准必要专利的场合，其中，近年来比较典型和突出的是标准必要专利权利人违背被许可人的意愿，要求反向许可或者反向许可而不支付合理的对价。这在我国的IDC案和高通案中都有相应的表现。

　　标准必要专利权利人除了可能涉及以上这些比较典型的行为外，还可能在其他方面构成滥用市场支配地位，其中不正当地寻求禁令救济就是与其本身的特点非常密切、近年来在国内外颇受关注的一种滥用行为。禁令救济本来是专利权人用来保护自己专利不受继续侵害的手段之一，但是在涉及标准必要专利情况下，为防止权利人滥用禁令救济排除、限制市场竞争，这种禁令救济需要受到合理的限制。由于排挤出市场的威胁是一项强大的武器，它使得专利持有人得以劫持标准实施者，因此限制这种威胁可以降低专利持有人利用专利被纳入标准的机会实施专利劫持的可能性，并给开发产品的实施者吃下“定心丸”。这种限制被近年来的相关法律实践所认可和采用。例如，在苹果诉摩托罗拉案中，美国联邦巡回上诉法院维持了拒绝颁发禁令的判决，并特别指出专利权人的FRAND承诺“有力地暗示金钱赔偿足以对任何侵权提供全部赔偿”。(23)2013年4月，欧盟委员会认定摩托罗拉公司对于苹果公司在德国法院基于标准必要专利的智能手机寻求禁令构成了滥用市场支配地位，认定在特定情况下寻求禁令违反了欧盟竞争法，因此要求摩托罗拉公司消除该行为产生的负面影响。(24)2014年4月，该委员会在三星和摩托罗拉反垄断案件调查的备忘中也指出，在标准必要专利持有人承诺FRAND授权条款，且被许可人愿意遵循上述条款的情况，权利人仍然寻求标准必要专利禁令是反竞争的：此时寻求禁令会扭曲专利许可谈判，并导致许可条款对消费者选择和价格产生负面影响。(25)这意味着，标准必要专利的权利人不正当地寻求禁令救济的行为也可能构成滥用市场支配地位。在我国，这类行为可归入《反垄断法》第17条第一款第(七)项“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。实际上，在前述华为诉IDC案中也已经涉及到这个问题。当然，如果标准实施者表现出明显缺乏谈判诚意，故意拖延标准必要专利许可使用费的谈判时间，应当允许标准必要专利的权利人寻求禁令救济。这是在专利领域进行反垄断执法时平衡专利权人利益和社会公众利益，以及协调激励创新目标和维护竞争目标的应有之义。

　　①[英]桑德斯主编：《标准化的目的与原理》，中国科学技术情报研究所编译，科学技术文献出版社1974年版，第7页。

　　②See Renata Hesse,"Six 'Small' Proposals for SSOs Before Lunch",available at http://www.justice.gov/atr/public/speeches/287855.pdf,visited on March 18,2015.

　　③参见吴广海：《专利权行使的反垄断法规制》，知识产权出版社2012年版，第324-325页。

　　④参见王益谊、朱翔华等：《标准涉及专利的处置规则——〈国家标准涉及专利的管理规定(暂行)〉和相关标准实施指南》，中国标准出版社2014年版，第5页。

　　⑤参见吴太轩：《技术标准化的反垄断法规制》，法律出版社2011年版，第110页。

　　⑥对该规定的解读，请参见陆万里、王先林2015年5月7日在人民网强国论坛的访谈《反垄断与知识产权如何“相处”》，载国家工商行政管理总局网站http://www.saic.gov.cn/gzhd/zxft/fldyzscq/，2015年3月18日访问；王先林：《我国知识产权领域反垄断规则的新发展》，载《中国工商报》，2015年5月21日。

　　⑦参见注④，第9-10页。

　　⑧案情可参见张平主编：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第210-211页。

　　⑨根据《管理规定》，鼓励没有参与国家标准制修订的组织或者个人在标准制修订的任何阶段披露其拥有和知悉的必要专利，同时将有关专利信息及相应证明材料提交给相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位，并对所提供证明材料的真实性负责。

　　⑩在涉及专利的标准制定过程中专利权人事先同意在公平、合理、无歧视原则的基础上收费许可他人实施其专利，但在该专利纳入标准后却违背该承诺的内容行使权利，其在性质上也是一种虚假承诺。不过，在这种情况下标准制定组织在决定是否选择该技术时的考虑与专利权人承诺完全放弃行使专利权的情况有所不同，而且这种情况更多地属于在标准实施中的具体滥用行为，对其合法性的判断并不取决于专利权人事先的承诺。

　　(11)《管理规定》第4章专门规定了“强制性国家标准涉及专利的特殊规定”。根据规定，强制性国家标准一般不涉及专利。强制性国家标准确有必要涉及专利，且专利权人或者专利申请人拒绝作出同意在公平、合理、无歧视基础上免费或者收费许可他人在实施该国家标准时实施其专利的专利实施许可声明的，应当由国家标准化管理委员会、国家知识产权局及相关部门和专利权人或者专利申请人协商专利处置办法。

　　(12)一般来说，欧洲称为FRAND，美国称为RAND，但其基本含义是一致的。另外，不同的标准化组织中使用了不完全相同的表述。例如，欧洲电信标准协会(ETSI)的知识产权政策中使用“公平、合理、无歧视”；美国国家标准协会(ANSI)专利政策中使用的是“明显不存在任何歧视的、合理的”；日本工业标准委员会(JISC)专利政策中使用的是“无歧视的基础上、合理的”。

　　(13)参见史少华：《披露与许可——困扰标准化工作的两大难题》，《信息技术与标准化》2007年第1-2期，第64页。

　　(14)See Renata B.Hesse,"Response to Institute of Electrical and Electronics Engineers,Incorporated",available at http://www.justice.gov/atr/public/busreview/311470.htm,visited on March 20,2015.

　　(15)参见马海生：《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年版，第25页。

　　(16)前述的GB/T20003.1将必要专利解释为包含至少一项必要专利要求的专利。

　　(17)See Georgia-Pacific Corp.v.U.S.Plywood-Champion Papers Inc.,446 F.2d 295(2nd Cir.1971).

　　(18)参见《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第7条。

　　(19)See Geradin,Damien,The Necessary Limits to the Control of "Excessive" Prices by Competition Authorities-A View from Europe,available at http://ssrn.com/abstract=1022678,visited on March 20,2015.

　　(20)参见《华为技术有限公司诉交互数字技术公司(InterDigital Technology Corporation)等垄断纠纷案二审判决书》，载广东省高级人民法院网站http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM43&gjid=20140417030902158689，2014年12月12日访问。

　　(21)参见《中华人民共和国国家发展和改革委员会行政处罚决定书》(发改办价监处罚[2015]年第1号)，载国家发改委网站http://www.sdpc.gov.cn/gzdt/201503/t20150302_666209.html，2015年3月2日访问。

　　(22)参见注(20)、注(21)。

　　(23)Ibid.note(14),footnote 35.

　　(24)See EU Commission,"Antitrust:Commission finds that Motorola Mobility infringed EU competition rules by misusing standard essential patents",available at http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-489_en.htm,visited on February 5,2015.

　　(25)See EU Commission,"Antitrust decisions on standard essential patents(SEPs)-Motorola Mobility and Samsung Electronics-Frequently asked questions",available at http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-322en.htm,visited on February 5,2015.

　　　　原文参考文献：

　　[1]张平、马骁：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2005年版。

　　[2]马海生：《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年版。

　　[3]吴太轩：《技术标准化的反垄断法规制》，法律出版社2011年版。

　　[4]吴广海：《专利权行使的反垄断法规制》，知识产权出版社2012年版。

　　[5]王益谊、朱翔华等：《标准涉及专利的处置规则——〈国家标准涉及专利的管理规定(暂行)〉和相关标准实施指南》，中国标准出版社2014年版。