作者简介：

　　刘燕，北京大学法学院教授，博士生导师，北京大学法学院公司财务与法律研究中心主任。

　　原发信息：

　　《中国法学》(京)2015年第20154期 第181-205页

　　标题注释：

　　本文是国家社科基金后期资助项目《上市公司财务运作的法律规制——路径探寻》（项目批准号：13FFX010）的阶段性成果。

　　抽逃出资是我国经济生活中常见但极富争议的现象，它并不限于典型的股东直接抽回出资，还包括公司与股东间借贷交易的合法性以及股东贷款是否应作为劣后债权的争议，甚至波及以“海富案”为代表的股东-公司间对赌协议等创新性交易。 2013年底的公司资本制度改革在颠覆了传统法定资本制的同时，也再次引发学界对公司法抽逃出资规则的普遍质疑。《刑法》废除了抽逃出资等资本犯罪对认缴登记制公司的适用后，学者进一步建议将“抽逃出资罪”更名为“抽逃公司财产罪”。类似地，公司法领域近年来一直有将抽逃出资视为侵权行为的主张，如今学者呼吁用“侵占公司财产”概念替代“抽逃出资”概念，强调非此不足以切割股东出资与公司独立财产之间的关联，也无法“真正确立公司法人的独立地位”。

　　然而，上述以“侵占财产”或“侵权”替代抽逃出资概念的主张与现实中的两个事实明显相悖：第一，从公司资产负债表来看，“资本”与“资产”往往是资合公司的一体两面，在大多数情形下，股东抽逃出资也就同时意味着股东非法地从公司取得财产，二者是共生的关系，而非替代的关系。若进一步较真，“侵占公司财产”仅仅代表了抽逃出资的一条主要路径，另一条路径是增加公司负债，因此，“抽逃出资”行为样态上比“侵占公司财产”更宽泛，根本无法由后者来替代。第二，也是更关键的，禁止股东抽逃出资是各国公司法最古老的规则，是“资本维持原则”的最本原的含义，它通常以“禁止公司向股东返还资本”的规则来表达，迄今依然存活于大陆法系以及多数英美法系国家的公司法中，未见哪个国家把抽逃出资问题从公司法剥离出来，交由侵权法来处理。这与公司法是否强调资本管制之间并无必然联系。即使是被公认为自治色彩最浓厚的美国特拉华州公司法，也没有否认或者废除股东不得抽回出资这一基本规则。我国2013年底的公司法资本制度改革基于鼓励创业、激发经济活力的目的而放松了对公司设立环节的出资管制，并未否定公司设立后的资本维持原则，何以就需要用“侵占公司财产”概念来取代“抽逃出资”概念？

　　抽逃出资问题上的争议与困惑并非我国独有，域外也普遍存在资本维持原则在实际运作中的边界究竟划在哪里的问题，其背后则是公司法应如何构造股东-公司间资本性交易的规则体系，并在其中有效地平衡公司自治、股东合理回报与债权人保护之间的冲突。这是公司法中最古老但历久弥新的主题。资合公司的基础是股东出资，它一方面构成了公司独立运作的财产基础，另一方面也昭告了股东对公司拥有的股权。股东有从公司获得投资回报的正当权利，其作为市场主体也可能与公司发生正常的商事交易；此外，公司也不时有调整资本结构的需求。凡此种种，都可能导致公司向股东的财产转移与法律所禁止的“抽回出资”之间的边界模糊不清。在域外公司法自然演进过程中，一些国家逐渐走向了以“隐性返还资本”或“变相分配”规则来处理抽逃出资问题的路径，并顺应公司正常交易需求发展出诸多例外，由此形成了一个以资本维持原则为基础，规范股东-公司间资本性交易的规则体系。

　　相形之下，我国《公司法》尚未建立类似《德国股份法》第三章的规范公司与股东间关系的完整框架,改革开放释放出的民众经商热情与“资本信用”神话导致虚假出资、抽逃出资等现象在现实生活中普遍存在，而转型体制下“国有-民营”之间的紧张关系又使得资本违法现象人为地复杂化,成为一些地方选择性执法的借口，甚至被用来作为清算民营企业“原罪”的工具。这些因素也在相当程度上干扰了学界对抽逃出资问题进行深入分析。因此,有必要从源头厘清“抽逃出资”争议，探究在这个资本维持原则最本原的问题上公司法之内在逻辑，并从商业实践的视角观察“抽逃出资”的表现形式及其与近似交易之间的边界。

　　公司法禁止股东“抽逃出资”的理由通常有二，一为保护债权人利益之目的，二是对抗股东的过度分配，维系公司正常经营的开展。现代公司法理论更倾向于从组织内部激励机制的角度进行解释，股东投入公司的资本越充足，就越能降低道德风险，削弱公司过度承担风险的动机。争议主要集中于操作层面，即如何认定“抽逃出资”，特别是如何厘清它与股东-公司间正常的资金或财产转移之间的界限。它涉及两个方面：一是抽逃出资行为外观，二是抽逃出资的本质特征。

　　现有学理研究对抽逃出资的行为外观的描述或关注“未经法定程序” ，或侧重“账、实不符” 、“暗中”等特点 ，近期则突出强调“股东侵占公司财产”之特征。借助于公司资产负债表这一工具，可以更清晰地展现股东抽逃出资的基本路径以及具体表现形态，获得“抽逃出资”行为样态的一个完整图像。在“资产=负债+所有者权益”的等式关系中，股东抽回出资意味着所有者权益中的“股本”减少，为保持等式关系不变，对应的变化只有两种：一是公司“资产”相应地减少；二是公司资产不变，但公司“负债”相应地增加。这也正是股东抽逃出资的两条基本路径。每种路径下都包含多种具体表现形式。例如，就资产路径而言，公司可以向股东支付现金，或者将不动产赠予股东（固定资产减少），或者豁免股东欠公司的债务（债权资产减少）。此外，实践中还有间接的抽逃出资方式，即借助股东与公司间的商业交易来实现公司向股东返还出资的效果，学者称之为“变相的”、“隐性的”或“伪装的”的资本返还，由此可梳理出一个看似庞大、但内在逻辑清晰的抽逃出资行为的集合。

　　具有“公司向股东输送利益”的行为外观仅仅是认定“抽逃出资”的第一步。归属于股东的“所有者权益”中不仅有“资本”或“股本”，还有公积金、利润等项目，“抽逃出资”意味着公司财产流出所减少的并非“利润”或“公积金”而一定是“股本”，这也是抽逃出资的本质特征。换言之，必须将“变相分配”、“违法分配”与“抽逃出资”区分开来，二者的法律后果相差悬殊。实践中，当涉诉行为或引发争议的交易不具有直观的抽逃出资特征（如股东直接取回所出资的财产）时，当事人往往辩称是在进行分配或变相分配，甚至不惜承认自己有违法分配行为。因此，仅证明公司向股东输送的利益“与股东出资额相当”，甚至股东取回了所出资的财产都是不够的，还需要证明这种利益流出侵蚀的是公司的“股本”而非其他所有者权益项目，且不属于法律规定的合法返还资本情形。这也是目前学理研究的盲点，各种“抽逃出资”的判断标准均未考虑到公司所有者权益项下存在股本、公积金、净利润等不同资金来源，因此难以解决实践中工商机关以及法院深感棘手的交易定性问题。

　　笔者以为，抽逃出资与各种分配形式之间的界限可如图所示。

　　　　 

   在此基础上，“抽逃出资”的定义也就比较容易界定了：“抽逃出资是指在公司成立且股东缴付出资后，公司违反法律规定向股东返还出资，或者股东违反法律规定从公司无偿取得或超出合理对价取得利益并导致公司资本（或股本）减少的行为或交易。”

　　我国抽逃出资争议的立法根源，在于《公司法》仅宣告了“禁止抽逃出资”而未规定民事责任，导致公司债权人以及守法股东寻求民事救济缺乏法律依据；这与现实中抽逃出资的工商执法以及刑事追责的高调、强势形成了鲜明的对比。2011年《公司法司法解释三》第12条首次提供了一个抽逃出资问题的分析框架。然而，由于司法解释忽略了公司成立后“出资”已经演化为“所有者权益”，未能明确界定“股本被侵蚀”与其他分配形式之间的界限，导致第12条存在漏洞。与此同时，《公司法》本身在分配规则上的疏漏也使得公司向个别股东输送利益但尚未侵蚀“股本”的行为无法作为“违法分配”被追究责任，结果，债权人或其他股东都转而求助于抽逃出资规则来获得法律救济，客观上倒逼了“抽逃出资”认定的扩大化。此外，立法以及学理研究都缺乏公司-股东间资本性交易的分析框架，难以有效回应对赌协议等新交易形态，导致抽逃出资规则在某种意义上变成了商业创新的掣肘。可以说，司法解释对“抽逃出资”界定的不周延、《公司法》分配规则的缺失、学理研究的不足等因素交织在一起，共同造就了我国实践中“抽逃出资”问题的困境。

　　公司法的进退失据，也催生了以侵权责任追究抽逃出资股东的民事责任的改革动议。在司法解释出台前，这种主张尚有一定的积极意义，但如今已失去了法理基础与现实支撑。由专门立法规定的民事责任与侵权责任法之间是特别法与一般法的关系，前者应优先适用。“侵占公司财产”概念也无法包容“抽逃出资”。表面上看，“侵占公司财产”不仅指董事、高管等侵占公司财产的行为，也可覆盖股东的此类行为，但法律概念并不能望文生义。即使在股东侵占公司财产的抽逃出资路径下，它与董事、高管侵占公司财物的性质也完全不同。董事、高管只是侵犯了公司的法人财产权，而股东抽逃出资不仅侵犯了公司的法人财产权，更主要的是违反了公司法资本制度，特别是资本维持原则,损害了债权人利益及其他守法股东的利益。

　　此外，“抽逃出资”罪名的滥用也并非“抽逃出资”概念本身的过错，而是执法者的理念出了问题。即使将“抽逃出资”替换成“侵犯公司财产罪”，滥权者仍然可以继续操纵“口袋罪”，只是换个名称而已。因此，理性的应对方式是“让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒”。学理上揭示“禁止抽逃出资”规则的内在逻辑，明确其构成要件和适用范围，也能够为相关部门对抽逃出资问题的处理提供理论指导。当前应尽快完善公司分配的规则，修正“抽逃出资”的认定标准，将“抽逃出资”与违法分配、合法的资本返还等交易区别开来，并允许公司采取事后补正措施。这样既能够实现禁止抽逃出资的目的，又尊重公司资本运作上的自主权，避免抽逃出资认定的扩大化和滥用。最终目标，则是在我国《公司法》下建立一个完善的股东-公司间资本性交易的规则体系。