作者简介：陈承堂，扬州大学法学院。

　　　　内容提要：

　　《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的出台确实解决了《食品安全法》第96条第2款的司法适用难题。由于产品责任的赔偿范围不包括产品自身的损害，如果消费者依据该司法解释的规定，在主张适用惩罚性赔偿责任时不以人身权益遭受损害为前提，就意味着惩罚性赔偿责任的认定不再以消费者遭受法律上的损害为前提。然而，这却与学界对惩罚性赔偿依附于补偿性赔偿的基本认知发生了抵牾。通过对侵权责任制裁功能的再发现，惩罚性赔偿完全可以演化为一种“无损害的损害赔偿”。与此相对应，惩罚性赔偿责任不以法律文本上所表述的“损失”为构成要件，这也得到了《消费者权益保护法》上惩罚性赔偿责任的理论与实证支持。

　　　　关 键 词：

　　损失/惩罚性赔偿责任/产品责任/无损害的损害赔偿

　　标题注释：

　　本文是江苏省2012年度社会科学青年基金项目(12FXC014)、江苏省2014年度高校“青蓝工程”项目的阶段性成果。

　　　　一、问题的提出

　　惩罚性赔偿制度是英美普通法的产物，其发端于英国，成熟于美国。而“在大陆法系国家，无论德国、法国或日本，均无惩罚性赔偿金制度”。①尽管我国属于大陆法系国家，但是不少法律文本也规定了惩罚性赔偿制度，以纾解消费者在现代工业社会所面临的大量“结构性损害”问题，而这种损害“不能通过以当事人之间地位的对等性和立场的可互换性为前提的市民法予以救济”。②

　　从1993年首度移植该制度的《消费者权益保护法》算起，在我国惩罚性赔偿制度的实施已有20余年。然而，相关法律条款的命运几乎如出一辙，基本上都经历了从制定之初的喧嚣与欢歌到具体实施时的沉寂与沮丧的过程，甚至有沦为“僵尸条款”之虞。例如，有学者在10年前就通过对原《消费者权益保护法》第49条的实证研究指出：“获取惩罚性赔偿的权利基本上被民众‘废弃’。”③此外，规定了“十倍赔偿”制度的《食品安全法》甫一出台，就有学者指出：“这种‘十倍赔偿’只不过是徒有虚名而已，不仅无法起到应有的效果，而且实行起来也困难重重。”④事实上，2013年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《审理食品药品案件司法解释》)的出台，即在某种意义上佐证了原《消费者权益保护法》第49条与《食品安全法》第96条在实施中所遇到的诸种困境。

　　就《食品安全法》中惩罚性赔偿责任的司法适用而言，当前有观点认为：“适用食品安全法第96条关于惩罚性赔偿的规定应以消费者人身权益遭受损害为前提。”⑤《审理食品药品案件司法解释》第15条明确规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”有学者认为，这“也就是说，消费者主张食品价款十倍赔偿金不以人身权益遭受损害为前提”。⑥尽管社会各界较为关注的是《审理食品药品案件司法解释》第3条，即“知假买假”不再影响消费者向经营者主张惩罚性赔偿责任，然而，在笔者看来，《审理食品药品案件司法解释》第15条可能具有更为重大的意义。这是因为消费者在维权过程中即便不再受制于“知假买假”这一问题，那么是否遭受法律文本上所表述的“损失”或者最高人民法院民一庭负责人所解读的“人身权益”损害，则有可能成为其维权道路上的又一道难以逾越的障碍。对于具有充分理性的“知假买假”的消费者而言，很难想象其会为了成功维权而“以身试法”，即主动使其“人身权益遭受损害”。

　　乍一看，《审理食品药品案件司法解释》第15条似乎激活了《食品安全法》第96条的适用。然而，“判决惩罚性赔偿是为了纠正故意、冷漠或者任性、蛮横地对他人权利的侵犯。因此，惩罚性赔偿本身不具有可获得性，它取决于公然违反一些基础性的实质权利和义务。换句话说，惩罚性赔偿不具有独立诉讼理由；该种赔偿必须背载着一个补偿性赔偿的传统产品责任诉讼。因此，原告有权获得补偿性赔偿被广泛认定为获得惩罚性赔偿的先决条件。”⑦我国有学者同样认为：“惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的，只有符合补偿性赔偿的构成要件，才能请求惩罚性赔偿。”⑧而且，在补偿作为惩罚性赔偿责任的功能已基本成为学界共识的情况下，⑨“既然消费者获得‘十倍赔偿’无需以受到损害为前提，那么惩罚性赔偿的补偿功能又如何体现？”⑩由此产生的问题是，如果《食品安全法》第96条中的“损失”不再包括消费者人身权益所遭受的损害，那么还有何种损害能够作为惩罚性赔偿责任存在的依据？质言之，“损失”在惩罚性赔偿责任构成中究竟担当何种角色？

　　为回答这一问题，本文试图从《食品安全法》的相关规定中提炼出我国惩罚性赔偿责任的一般原理。具体而言，首先从实证的角度阐述最高人民法院出台《审理食品药品案件司法解释》的背景，厘清《食品安全法》中惩罚性赔偿责任所保护的法益范围，进而阐述《食品安全法》第96条中的“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位，最后基于惩罚性赔偿责任从侵权法领域向合同法领域扩展的趋势，通过分析修订后的《消费者权益保护法》第55条中的“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位，力图得出更为一般的指导性结论。

　　　二、我国《食品安全法》第96条第2款的适用困境

　　《审理食品药品案件司法解释》第15条之所以如此规定，原因在于我国司法部门普遍认为，适用《食品安全法》第96条关于惩罚性赔偿的规定应以消费者人身权益遭受损害为前提。为此，需要对《食品安全法》第96条所规定的惩罚性赔偿责任在司法实践中的具体适用进行考察。

　　(一)案例的类型化

　　自2009年6月1日《食品安全法》实施以来，截至2014年2月25日，“北大法意网”近5年来一共收录惩罚性赔偿相关案例111个。通过对这些相关案例判决文书的梳理与分析，笔者发现，我国法院在适用《食品安全法》第96条时，无论是否适用惩罚性赔偿责任，判决理由均出现了很大的分歧，笔者试分别对其进行分析。

　　1.驳回惩罚性赔偿责任诉讼请求的案例。通过对相关裁判文书的分析，其驳回理由大致可以概括为以下两种。

　　第一，以原告不属于《食品安全法》第96条上的“消费者”为由驳回。应该说，“知假买假”者是否属于消费者这一问题在法学理论界与实务界一直存在较大的争议。在司法实践中，法院对“知假买假”者主观动机的判断，一般是通过其购买商品的数量来进行。(11)因为根据所谓的“日常社会生活经验法则”，在消费品极大丰富的今天，消费者通常没有必要一次性购买大量的商品以供日常消费。而对于“知假买假”者而言，其须购买较大数量的商品以补偿其专门打假的机会成本。在“北大法意网”所收录的111个案例中，以原告不属于《食品安全法》第96条上的“消费者”为由驳回的案例一共有9个，本文选取其中5个作为分析文本(参见表1)。

　　第二，以未造成消费者人身、财产或者其他损害为由驳回。根据对我国《食品安全法》第96条第2款较为权威的解读，“除赔偿消费者的损失以外，消费者还可以要求生产者或者经营者支付价款十倍的赔偿金。食品生产者或者经营者首先应当依据民法通则的规定承担民事赔偿责任，包括赔偿消费者的医疗费、护理费、误工损失费、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用；其次，消费者有权向生产者或者经营者要求十倍价款的惩罚性赔偿。”(12)但是该条款并没有明确规定消费者在没有遭受人身、财产或者其他损害的情况下能否主张惩罚性损害赔偿，责任。在“北大法意网”所收录的111个相关案例中，以未造成消费者人身、财产或者其他损害为由驳回的案例一共有32个，本文选取其中5个作为分析文本(参见表2)。

　　2.支持惩罚性赔偿责任诉讼请求的案例。通过对相关裁判文书的分析，其支持理由大致也可概括为以下两种。

　　第一，以涉案食品不符合相关食品安全标准为由支持。根据《食品安全法》第96条第2款的规定，对于生产者而言，证明其生产不符合食品安全标准的食品应该是较为简单的；而对于销售者而言，要证明其在销售不符合食品安全标准的食品时的主观状态是明知的确实存在一定的困难。法院通常的裁判思路是，作为经营者的销售者，根据《食品安全法》第39条具有进货查验的法定义务，如果销售者销售了不符合食品安全标准的食品，就认定其主观状态是“明知”的。例如，有法院在判决书中认为：“被告作为该食品的销售单位，在购进该食品时，未严格进行审查，违反了法定义务”；(13)还有法院认为：“被告作为依法成立的法人机构，对国家的相关规定应当是明知的，其销售该类食品显系违反相关法律规定。”(14)在“北大法意网”所收录的111个相关案例中，以涉案食品不符合相关食品安全标准为由支持的案例一共有35个，本文选取其中5个作为分析文本(参见表3)。

　　第二，以涉案食品不符合相关食品安全标准以及消费者遭受价款损失为由支持。然而，仅仅满足“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”这一条件，是否就意味着消费者“还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”？实际上，这还取决于法院对《食品安全法》第96条第2款中“消费者除要求赔偿损失外”的理解。在“北大法意网”所收录的111个相关案例中，以涉案食品不符合相关食品安全标准以及消费者遭受价款损失为由支持的案例一共有8个(参见表4)。

　　(二)裁判中的分歧点

　　自2014年3月15日起实施的《审理食品药品案件司法解释》第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”也就是说，法院以后不能再以“知假买假”的原告不是《食品安全法》第96条第2款上的“消费者”为由驳回其诉讼请求，而只能以未造成消费者人身、财产或者其他损害为由驳回。法院如此裁判的理由主要表现在以下两个方面。

　　第一，根据法律的体系解释方法，《食品安全法》第96条第2款是对该条第1款的补充规定。该条第1款有关“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”之内容，是对食品生产者、销售者一般性侵权赔偿责任的规定。该条第2款有关“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”之内容，是对第1款的补充规定，也是关于侵权责任方面的规定，即食品生产者、销售者在通常情形下无需承担惩罚性赔偿责任，只有在符合该条第2款规定之特定情形下，食品生产者、销售者才应承担侵权责任上的“支付价款十倍的赔偿金”的惩罚性赔偿责任。(15)也就是说，根据《食品安全法》第96条的规定，消费者人身、财产或者其他损害的存在是生产者或销售者承担赔偿责任的前提。(16)可见，生产者或销售者承担惩罚性赔偿责任必须以“造成人身、财产或者其他损害”为前提。

　　第二，《侵权责任法》第47条限定了《食品安全法》第96条的适用范围。尽管我们无法用“新法优于旧法”或“特别法优于一般法”等规则对《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第96条之间的关系作简单的判断，然而“产品责任法案件中的损失赔偿问题，大体上与一般的侵权法中的案例没有区别。唯一值得特别注意的问题是，在产品责任案件中偶尔出现的对惩罚性损害赔偿的判决”。(17)《侵权责任法》第47条规定了惩罚性赔偿责任的以下适用条件：(1)惩罚性赔偿的适用以造成受害人死亡、健康的严重损害为前提，且该损失必须是实际发生的；(2)惩罚性赔偿的适用以侵权人明知产品存在缺陷为前提。所以，因食品类产品的缺陷而遭受损害的消费者依据《食品安全法》第96条请求销售者承担惩罚性赔偿责任，也应当符合以下两个前提条件：一是销售者明知销售的食品不符合安全标准；二是销售者因销售不符合安全标准的食品给消费者造成了人身、财产或者其他损害。(18)

　　在大量的支持类案例中，法院大都选择无视“消费者除要求赔偿损失外”这一规定的存在。可是问题在于，当消费者尚未食用不符合食品安全标准的食品或者食用后并未造成其人身、财产或者其他损害时，消费者购买不符合食品安全标准的食品的价款损失是否是《食品安全法》第96条第2款中的“损失”？显然，只有表4中为数不多的法院给出了肯定的答案，而且这些法院基本上集中在上海市，这种区域上的集中性不得不让人产生疑问。事实上，有法院即明确指出如果消费者仅有价款损失，是不能请求生产或销售不符合食品安全标准的食品的经营者承担惩罚性赔偿责任的。在上文以未造成消费者人身、财产或者其他损害为由驳回的32个案例中，这种类型的案例就有4个(参见表5)。

　　综上所述，驳回类案例与支持类案例之间的裁判分歧点已经凸显。随着《审理食品药品案件司法解释》的实施，法院能够用以驳回的理由只剩下“未造成消费者人身、财产或者其他损害”这一项；而支持惩罚性赔偿责任请求的两种理由实质上也趋于一致，因为在以涉案食品不符合相关食品安全标准为由予以支持的案例中，由于不符合食品安全标准的食品已经丧失食用价值，所以不论法院是否明确指出，消费者必然遭受价款上的损失。具体而言，分歧点即在于法院对“损失”的不同理解，即“损失”究竟是仅指《食品安全法》第96条第1款上的“人身、财产或者其他损害”，抑或在没有造成“人身、财产或者其他损害”时，也可以是消费者购买不符合食品安全标准的食品的价款损失？这两种不同的理解在客观上已经造成了《食品安全法》第96条第2款的适用困境。

　　　三、“损失”不包括缺陷产品本身的损害

　　尽管关于产品责任，被害人所能请求损害赔偿的主要法律依据有合同责任和侵权责任，但是合同责任必须以当事人之间具有合同关系为前提。而产品责任可以突破合同责任中的合同相对性限制，受害人可以直接向与其没有合同关系的生产者和销售者请求承担损害赔偿责任。而这也正是产品责任得以形成的发展史上的原因：“后期对于旁观者的损害赔偿责任的扩展与产品消费者的迥然不同——这在于旁观者与生产者没有产权链(chain of title)。问题不在于责任的扩展，而是不知从何时起开始的。经济学观点对于旁观者的严格产品责任比处于产权链下的人们的严格责任要强有力得多，因为旁观者不可能诉诸合同解决，而且在避免由于缺陷产品引起的事故上，他几乎无能为力。”(19)有学者也认为：“关于产品责任系以侵权行为法为其主要依据，从而关于产品责任之研究及改进，原则上亦应以侵权责任为其重点。”(20)既然“产品责任是侵权责任”，(21)那么“侵权行为的成立须以发生现实损害为必要。侵权行为损害赔偿请求权，以受有实际损害为成立要件，若绝无损害亦无赔偿之可言。”(22)我国《食品安全法》第96条第1款的规定也正体现了产品责任的侵权责任属性。(23)

　　我国《产品质量法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。”由此可见，我国《产品质量法》限定了产品责任的赔偿范围，也就是人身损害和他人财产损害，而不包括缺陷产品本身的损害。从比较法的角度来看，这一规定也是有根据的。例如，《欧盟产品责任法草案》规定：“依本法第6条之规定，本法所保护之法益限于：(1)死亡或人身伤害；(2)具有缺陷之商品以外之财产。至于具有缺陷商品本身所遭受之损害及纯经济之损失，均不包括在内。”(24)美国《侵权法重述第三版：产品责任》第21条将可以提出经济损失赔偿请求的“人身或财产损害”定义为：“为本《重述》之目的，人身或财产损害包括损害所导致的经济损失，如果受损对象为：(a)原告的身体；(b)其他的人，当对他人的损害妨碍了原告受侵权法保护的利益时；或(c)除了缺陷产品本身之外的原告的财产。”(25)可见，欧盟、美国与我国产品责任法上关于产品责任的赔偿范围大体上相同，尤其是对于除外规定(不包括缺陷产品本身的损害)更是达到惊人的一致。

　　然而，我国《侵权责任法》的颁布与实施似乎在一定程度上改变了这一共识。因为《侵权责任法》第41条规定的产品责任概念没有重复《产品质量法》第41条的规定，尤其是没有提到“人身、缺陷产品以外的其他财产损害”，而是将产品责任的赔偿范围笼统地称为“他人损害”。对此，相关的立法解释是：“本条的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。”(26)有学者也认为：“《侵权责任法》第41条规定的‘损害’，既包括缺陷产品造成受害人的人身、财产损害，也包括缺陷产品本身的损害。”(27)这就使得我们有必要考察产品责任损害的赔偿范围为什么包括(或不包括)缺陷产品本身的损害。

　　产品责任赔偿范围的问题在本质上是一个应该由合同法还是由侵权责任法来解决缺陷产品所引发的损害赔偿的问题。而这就触及了产品责任法经济学意义上的这一基本矛盾：“侵害人和受害人之间存在着合同关系，为什么不把安全防范的支出分配留给合同来解决呢？”(28)在买卖合同上，出卖人尽管存在瑕疵担保责任，但其担保的往往是并不会引起人身损害或造成缺陷产品以外的其他财产损害的普通瑕疵，而不是那些罕见的会给消费者带来重大损失的产品缺陷。然而，由于产品缺陷导致消费者死亡或受伤的可能性极低，“获得小概率事件的有用信息的成本很高(相对收益而言)，消费者即使细心阅读免责声明也不见得能获得正的净收益……太高的信息成本使自发的合同成为不可能。”(29)也就是说，由侵权责任法来解决缺陷产品所引发的人身损害和他人财产损害的赔偿问题效率更高，更有利于节约社会成本；相反，对于单纯的缺陷产品本身的损害，由合同法解决更有效率。正如梁慧星教授在阐述《民法通则》第122条中“他人财产”之规定时指出的，其中的“财产”应指因缺陷产品造成消费者其他财产的损害，而缺陷产品本身的损害及因此所受可得利益损失，应依合同法的规定处理，对其是否赔偿，应视违约情节及合同约定而定。(30)王利明教授也指出：第一，产品自身的损害，实际上是产品未达到合同所要求的品质，而是否符合当事人的期待利益需要根据合同的内容加以衡量才能作出准确的判断。第二，鉴于产品的非标准性以及当事人交易形式的多样性，在判断是否构成产品自身的缺陷时，即使承认在纯粹经济损害的框架下可以赔偿因产品自身缺陷造成的损害，也要对当事人之间的交易关系进行考量，比较对方的对价，解释交易的本意与目的，而这些工作本身是合同法框架下的主要内容。(31)

　　在美国，“如果原告仅仅因为该缺陷产品发生故障或自损而遭受损失，该损失被认为是《统一商法典》调整范围内的经济损失。”(32)根据经济损失规则(economic-loss rule)，“在侵权法上，原告只能对被告所造成的身体或财产损害而不是纯粹金钱损害(purely monetary damage)提起诉讼以获取赔偿。”(33)若以侵权法对此种纯粹金钱损害予以保护，则侵权法的适用范围势必会无限扩张，合同法将被淹没在侵权法的汪洋大海之中。(34)可见，作为侵权责任的产品责任，其赔偿范围只能是我国《产品质量法》第41条规定的人身损害和缺陷产品以外的其他财产损害，缺陷产品本身的损害作为经济损失或者纯粹金钱损害只能通过合同法调整。这既符合法经济学原理，也符合其他国家的一贯做法。既然我国《食品安全法》第96条第1款规定的是食品类产品责任的赔偿范围，那么该赔偿范围显然不能包括缺陷食品本身的损失——作为纯金钱损害的价款损失。根据体系解释方法，我国《食品安全法》第96条第2款中的“损失”是指该条第1款中的“人身、财产或者其他损害”，质言之，《食品安全法》第96条第2款中的“损失”不包括缺陷食品本身的价款损失。最高人民法院民一庭负责人将《审理食品药品案件司法解释》第15条解读为“消费者主张食品价款十倍赔偿金不以人身权益遭受损害为前提”，由于消费者食用不符合食品安全标准的食品一般也只能造成其人身权益损害，所以对该负责人解读的更为完整的表达应该是，消费者主张食品价款十倍赔偿金不以存在《食品安全法》第96条第1款上的“人身、财产或者其他损害”为前提。如果再作进一步的引申，那就是消费者主张食品价款十倍赔偿金不以存在法律上的损害为前提，只要生产者生产某一不符合食品安全标准的食品或者销售者销售明知是不符合食品安全标准的食品即可。

　　行文至此，在对表4中上海市各级法院所作裁判产生质疑的同时，似乎也应该体悟到相关法院在裁判时的矛盾。我们有理由相信，作为我国经济最为发达地区的法院，其完全有能力作出类似于表5的裁判。但是，如此裁判必将导致这样一个两难困境，即消费者如果要成功维权，即便其已经知道食品不符合食品安全标准，其也必须食用，直至造成人身损害。为了避免这一困境，法院要么作出类似于表3的裁判，要么将食品价款损失解释为《食品安全法》第96条第2款上的“损失”。《审理食品药品案件司法解释》第15条选择了表3的裁决思路，这一选择也确实能够解决当前《食品安全法》第96条第2款的司法适用困境。然而，由此却产生了这样一个新的问题，即依附于补偿性赔偿的惩罚性赔偿，为何又不需以法律上的损害为适用前提。

　　　四、惩罚性赔偿责任制裁功能的再发现

　　在我国，尽管司法解释改变法律文本的现象并不鲜见，但是笔者在此无意于讨论《审理食品药品案件司法解释》第15条是否改变了《食品安全法》第96条第2款的立法本意与逻辑结构。然而，惟须注意的是，《审理食品药品案件司法解释》第15条背后的实用主义进路冲击了学界对惩罚性赔偿责任的基本认识——惩罚性赔偿依附于补偿性赔偿。现在消费者根据《食品安全法》第96条第2款主张惩罚性赔偿责任不再以法律上的损害为前提，那么惩罚性赔偿责任得以存在的法理依据到底是什么？

　　(一)“无损害的损害赔偿”的法理

　　“尽管法国法、德国法及英国法、美国法所设计之损害赔偿制度，彼此并不一致，但却同样遵奉同一之最高指导原则，即损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。”(35)惩罚性赔偿责任作为一种赔偿责任，理应遵守这一“最高指导原则”。所以，学界在阐述惩罚性赔偿责任功能时，无一例外地将补偿性功能或损害填补功能作为惩罚性赔偿责任的首要功能。而且，“惩罚性赔偿金之损害填补功能，在于填补精神上损害与‘加重损害’(aggravated damages)等无法以金钱计算之损害。”(36)这表明“惩罚性赔偿的运用确与替代精神损害赔偿有关”。(37)然而，在精神损害赔偿已被各国法律承认之后，惩罚性赔偿责任的补偿功能又进一步收缩，其“并非补偿原告通常作为补偿性赔偿的损失，而是原告无法证明的实际损失，或者赔偿规则并不支持的救济，包括更重要的律师费以及其他提起诉讼的成本。”(38)

　　在日本移植惩罚性赔偿制度时，该国就有学者提出，就惩罚性损害赔偿而言，超过实际损害的那部分赔偿额属于“无损害的损害赔偿”，而且，就最低赔偿额法定的场合而言，有时可能属于彻底的“无损害的损害赔偿”性质。(39)可见，法律不予承认或无法识别的损害不构成法律上的损害。根据民法上“无损害则无赔偿”这一似乎不言自明的原则，“无损害的损害赔偿”还能被称为损害赔偿吗？就大陆法系的学者而言，提出上述质疑或反问应是极其自然的。因为“损害赔偿，旨在于保护个人之身体、财产等权利法益之不受损害，万一损害不幸发生，行为人不问其行为为故意、过失，负有填补该损害之责任。”(40)然而，问题在于，“损害的公平分配这一指导原理具有适应侵权行为法现代化要求的积极一面；但同时，它还具有另外一面，即通过若无损害即无民事责任这一原则明显限制了民事责任上的私法的制裁机能。”(41)因此，强调惩罚性赔偿对补偿性赔偿的依附是过于关注现代侵权法公平分配功能的体现，而忽视了民事责任私法上的制裁功能；进而如果将“无损害则无赔偿”绝对化，则是对民事责任尤其是侵权责任私法上的制裁功能的否定。事实上，“依据惩罚性赔偿金制度的发展历史，惩罚性赔偿金在性质上具有‘准刑事罚’的性质，其目的固有损害填补、吓阻、报复及私人执行法律等功能，但其主要目的，在于报复与惩罚的功能。”(42)

　　在理论上，惩罚性赔偿责任的“无损害的损害赔偿”问题，在一开始并没有引起人们的关注是有原因的。惩罚性赔偿责任在初期主要适用于那些侵害人具有道德非难性并且造成严重损害后果的行为，那么，补偿性赔偿就自然而然地被认为是获得惩罚性赔偿的先决条件，或者惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的。这在产品责任领域尤为突出。例如，我国《侵权责任法》第47条也明确规定惩罚性赔偿责任必须以产品造成他人死亡或者健康严重损害为前提。这是因为产品责任经历了从过错责任到严格责任的发展过程，以道德非难性为基础的惩罚性赔偿责任与早期实行过错责任归责原则的产品责任是契合的，两者采取相同或类似的构成要件是完全可以理解的。可是，随着产品责任归责原则的进一步发展，以道德非难性为基础的惩罚性赔偿责任与实行严格责任归责原则的产品责任似乎产生了法理上的“不相容”性。对此，欧文教授认为：“虽然‘不相容’(incompatibility)主张拥有一些表面的吸引力，但它以错误的前提为基础：惩罚性赔偿诉讼必须依据支持补偿性赔偿之根本诉讼的那些相同事实来确定。”(43)质言之，惩罚性赔偿责任完全可以独立于补偿性赔偿责任，消费者甚至在没有遭受法律上损害的情况下，也可以请求适用惩罚性赔偿责任。

　　实际上，惩罚性赔偿责任的这一特点，在其产生之日即初露端倪。“在早期英国普通法，惩罚性赔偿金制度在于补充刑事责任体系的不足。在以损害赔偿为原则的民事法体系，该制度毋宁应属例外制度。”(44)也就是说，作为“无损害的损害赔偿”的惩罚性赔偿责任，其之所以能够不再依附于法律上的损害，在于其具有报复与惩罚的制裁功能。当然，需要注意的是，尽管惩罚性赔偿责任不以消费者遭受法律上的损害为构成要件，但这并不意味着对惩罚性赔偿责任补偿功能的否定。因为，作为一个问题的两个方面，通过对经营者的制裁，惩罚性赔偿责任对消费者亦实现了同等的激励。此种激励既是对消费者所遭受的为法律所承认的损害的补偿，也是对消费者所遭受的不为法律所承认的损害的补偿。例如，新《消费者权益保护法》第55条第1款有关“增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元”的最低法定赔偿额的规定，其中的经济学依据即是对消费者提起惩罚性赔偿责任诉讼请求的机会成本的补偿，而这种机会成本恰恰又是当前法律不予承认的。也就是说，所谓“无损害的损害赔偿”，其中的“无损害”是指惩罚性赔偿责任不以消费者遭受法律上的损害为构成要件，而其所具有的制裁功能在客观上起到了“损害赔偿”的作用。

　　(二)《消费者权益保护法》上的例证

　　随着惩罚性赔偿责任与法律上损害的分离，惩罚性赔偿责任的适用范围也得到进一步的扩展，其中一个较为明显的趋势就是从侵权法领域向合同法领域的扩展。“20世纪后，惩罚性赔偿金开始扮演消费者保护的角色。”(45)在此，笔者以我国修订后的《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿责任作为分析对象。

　　惩罚性赔偿责任规定于修订后的《消费者权益保护法》第55条，立法机关对该条第2款的性质主要有两种理解。第一，认为该条款在性质上属于侵权责任法的规定。“2009年制定侵权责任法时对惩罚性赔偿制度作了原则规定，规定的内容为‘相应的惩罚性赔偿’，没有规定具体如何计算，这次修订实质上是将侵权责任法的这一规定在消费者保护领域具体化。”(46)第二，认为该条款在性质上属于合同法上欺诈的规定。“我们认为这两款的规定都是针对经营者的欺诈行为，但在适用范围上有所不同。”(47)出现上述两种不同理解的原因可能在于，提交十二届全国人大常委会第二次会议审议的《消费者权益保护法(修正案草案)》第54条第2款与最后审议通过的《消费者权益保护法》第55条第2款的规定不一样，即后者删除了草案中的“欺诈行为”。(48)基于《消费者权益保护法》修订前后延续性以及实证分析的考虑，本文仅分析修订后的《消费者权益保护法》第55条第1款，而对该条第2款暂不予置评。

　　修订后的《消费者权益保护法》第55条第1款是关于经营者提供商品或服务有欺诈行为的惩罚性赔偿的规定。有学者认为：“对《民法通则》五十八条的‘欺诈’概念、合同法上的‘欺诈’概念和消法的‘欺诈’概念，必须采取同样的文义、同样的构成要件。”(49)而民法上欺诈的构成要件一般包括：第一，须欺诈人有欺诈的行为；第二，须欺诈人有欺诈的故意；第三，须相对人因欺诈陷入错误；第四，须相对人系因错误而为意思表示。可见，“恶意诈欺的构成并不以被诈欺人因该行为而遭受财产损害为要件。这一点不同于刑法中的诈骗行为。(《德国民法典》)第123条并不是为了保护财产，而是为了保护当事人的决策自由。因此，诈欺人也不需要具备损害他人或获取他无权享有的财产利益的意图。”(50)我国台湾地区学者在论述欺诈构成要件时也指出：“有无欲得财产上利益之意思，及使相对人受财产上损失之意思。则非所问。”(51)

　　欺诈构成要件理论上的无争议并不表明惩罚性赔偿责任在《消费者权益保护法》的司法实践中不存在分歧。截至2013年底，在“北大法意网”所收录的近500个涉及《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿责任的案例中，还是有一些法院认为，消费者如果没有遭受损害或经济上的损失，经营者就不构成欺诈，也无法适用“退一赔一”的规定(参见表6)。

　　在笔者看来，这种分歧的产生原因在于原《消费者权益保护法》第49条或者修订后的《消费者权益保护法》第55条第1款的法律解释问题。根据体系解释方法，消费者请求适用惩罚性赔偿责任似乎必须以遭受“损失”为前提。这一适用困境在某种意义上与我国《食品安全法》第96条第2款的适用困境是一样的。其中的关键同样在于我们如何理解“损失”。

　　在司法实践中，尽管欺诈理论在民法上几无争议，但是为了更好地实施《消费者权益保护法》，国家工商行政管理局在1996年制定了《欺诈消费者行为处罚办法》，该办法第2条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者提供商品(以下所称商品包括服务)或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”该办法虽属部门规章，但是法院可以参照适用。但是有不少法院在适用过程中将“消费者的合法权益受到损害”理解为遭受“经济上的损失”，或者将消费者遭受的各种财产损害理解为“消费者的合法权益受到损害”。例如，“从传统民事理论上讲，被告虽擅自更换了原告所购摩托车的电瓶，但该行为客观上未使原告合法权益受损，故被告更换电瓶的行为可以不认定为欺诈行为。”(52)也就是说，原《消费者权益保护法》第49条(或者修订后的《消费者权益保护法》第55条第1款)上的“损失”被解释为“消费者的合法权益”或“经济上的损失”。显然，这是不符合欺诈的构成要件要求的。如果一定要说受到欺诈的消费者的某种合法权益遭受损害的话，也只能如拉伦茨教授所指出的那样是消费者的“决策自由”损害，而不是经济上的损失或财产上的损害。

　　综上所述，分别作为我国侵权责任法与合同法领域有关惩罚性赔偿责任的立法文件，《食品安全法》与《消费者权益保护法》具有典型性与代表性。作为民法体系的一种例外制度，惩罚性赔偿责任不需要以法律上的损害为构成要件，这既有理论上的依据，也有司法实践中的例证。

　　　五、结语

　　就立法文本而言，我国《食品安全法》第96条第2款与修订后的《消费者权益保护法》第55条第1款中都有“损失”二字，通过上文的系统阐述，得出惩罚性赔偿责任不以“损失”为构成要件似乎已不再唐突。然而，该结论对现有立法与法理的冲击却是切实存在的。

　　我国《侵权责任法》第47条明确规定惩罚性赔偿责任必须以产品造成他人死亡或者健康严重损害为前提，显然这与本文的结论是冲突的。对此，可以从《食品安全法》与《侵权责任法》的相互关系角度化解这一冲突。有学者认为：“生产某一不符合食品安全标准的食品类产品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品类产品，构成《食品安全法》第96条第2款意义上的惩罚性赔偿，但若没有发生严重的人身损害，则不构成《侵权责任法》第47条意义上的惩罚性赔偿。”(53)按照这一逻辑，如果消费者购买了不符合食品安全标准的食品类产品而尚未食用，按照《食品安全法》第96条第2款的规定，他可以向法院请求经营者承担惩罚性赔偿责任；但是按照《侵权责任法》第47条的规定，他却不可以向法院请求经营者承担惩罚性赔偿责任。那么，该消费者应该何去何从？法院又该何去何从？

　　该学者对此没有给出答案。笔者认为，从逻辑上讲，构成产品责任法上的惩罚性赔偿责任必然构成侵权责任法上的惩罚性赔偿责任；就食品类产品而言，构成《食品安全法》上的惩罚性赔偿责任必然构成《侵权责任法》上的惩罚性赔偿责任。唯一的区别在于，在发生严重的人身损害时，《侵权责任法》上的惩罚性赔偿责任可以课以更高或额外的惩罚性赔偿金。修订后的《消费者权益保护法》第55条第2款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”也就是说，惩罚性赔偿责任虽不以“损失”为构成要件，但是，在发生严重的人身损害时，“损失”可以成为惩罚性赔偿责任的加重情节。这一理解也是与惩罚性赔偿金的“准刑事罚”性质相符的。

　　我们可以通过将来的修法或司法解释来化解本文结论对《侵权责任法》第47条的冲击，然而却无法在短期内消弭其对大陆法系“无损害则无赔偿”这一民法法理的冲击。既然惩罚性赔偿责任的存在价值是没有争议的，(54)那么我们就需要认真对待这一作为民法上例外制度的责任形态。所谓“经济法就是从超越民法界限的地方开始的”，(55)目前已有少数经济法学者对此作出了相应的回应。例如，有学者试图将惩罚性赔偿责任提炼为一种独立于民事责任的责任类型，并命名为“激励性报偿”；(56)也有学者认为：“法学理论界、司法实务界及社会各界均将现行消法第49条加倍赔偿制度(包括食品安全法中的十倍赔偿)称为惩罚性赔偿制度，并依据惩罚性赔偿的有关理论加以理解与运用……此种理解是错误的，实际上多倍赔偿并非惩罚性赔偿。”(57)这些学者的见解绝非空穴来风，日本著名学者田中英夫、竹内昭夫教授同样认为：“两倍、三倍赔偿制度与惩罚性损害赔偿不同，不涉及加害人道德问题，纯粹是以发挥抑制违法之机能为目的的制度。因此，不仅在侵权行为关系领域，在契约关系领域中也被广泛承认。”(58)应该说，惩罚性赔偿责任作为一种从民法体系中衍生出来的责任类型，其自身也会随着社会经济的发展不断地嬗变，正如本文所指出的那样，不以法律上的损害为构成要件的惩罚性赔偿责任与上述学者所提出的“激励性报偿”或“多倍赔偿”在功能上已无实质区别，有的只是观察问题的视角与立场的不同。或许，这样一种别样的眼光也有助于化解本文结论所带来的法理冲击，毕竟殊途亦可同归。

　　注释：

　　①陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第197页。

　　②［韩］权五乘：《韩国经济法》，崔吉子译，北京大学出版社2009年版，第295页。

　　③应飞虎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》，《中国法学》2004年第6期。

　　④李响：《我国食品安全法“十倍赔偿”规定之批判与完善》，《法商研究》2009年第6期。

　　⑤张先明：《“不给制售有毒有害食品和假冒伪劣药品的人以可乘之机”——最高人民法院民一庭负责人答记者问》，《人民法院报》2014年1月10日第4版。

　　⑥同上注。

　　⑦［美］戴维·G.欧文：《产品责任法》，董春华译，中国政法大学出版社2012年版，第368页。

　　⑧王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。

　　⑨有学者认为，惩罚性赔偿责任具有惩罚、教育、威慑、补偿与法律适用五种功能。同前注⑦，戴维·G.欧文书，第362页。

　　⑩同前注④，李响文。

　　(11)这一判断方法即为对我国司法实务界影响较为深远的“经验法则”。参见梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释与适用》，《人民法院报》2001年3月29日。

　　(12)信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法释义》，法律出版社2009年版，第243页。

　　(13)河南省南阳市卧龙区人民法院(2011)宛龙七民初字第157号民事判决书。

　　(14)陕西省宝鸡市渭滨区人民法院(2012)宝渭法民初字第02121号民事判决书。

　　(15)参见广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法民二终字第762号民事判决书。

　　(16)参见浙江省杭州市中级人民法院(2010)浙杭商终字第1252号民事判决书。

　　(17)［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第326页。

　　(18)参见湖南省益阳市赫山区人民法院(2013)赫法民一初字第11号民事判决书。

　　(19)同前注(17)，威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳书，第310～311页。

　　(20)王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版，第202页。

　　(21)王利明：《侵权责任法研究》下卷，中国人民大学出版社2011年版，第230页。

　　(22)王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第182～183页。

　　(23)参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著、信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法解读》，中国法制出版社2009年版，第271页。

　　(24)同前注(20)，王泽鉴书，第224页。

　　(25)许传玺主编：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平、龚乐凡、汪雪飞译，法律出版社2006年版，第419页。

　　(26)全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第174页。

　　(27)杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版，第163页。

　　(28)同前注(17)，威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳书，第304页。

　　(29)同上注，第305页。

　　(30)参见梁慧星：《论产品制造者、销售者的严格责任》，《法学研究》1990年第5期。

　　(31)参见王利明：《论产品责任中的损害概念》，《法学》2011年第2期。

　　(32)同前注(25)，许传玺主编书，第423页。

　　(33)See Bryan A.Garner(ed.),Black's Law Dictionary,8th ed.,Thomson West,2004,p.552.

　　(34)参见［美］格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第198页。

　　(35)曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。

　　(36)同前注①，陈聪富书，第203页。

　　(37)同前注⑧，王利明文。

　　(38)同前注⑦，戴维·G.欧文书，第363页。

　　(39)参见［日］田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第150～151页。

　　(40)同前注(35)，曾世雄书，第15页。

　　(41)同前注(39)，田中英夫、竹内昭夫书，第156页。

　　(42)同前注①，陈聪富书，第247页。

　　(43)同前注⑦，戴维·G.欧文书，第369页。

　　(44)同前注①，陈聪富书，第218页。

　　(45)同前注①，陈聪富书，第222页。

　　(46)全国人大常委会法制工作委员会民法室编著、贾东明主编：《中华人民共和国消费者权益保护法解读》，中国法制出版社2013年版，第282页。

　　(47)全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《消费者权益保护法立法背景与观点全集》，法律出版社2013年版，第301页。

　　(48)同上注，第301页。

　　(49)同前注(11)，梁慧星文。

　　(50)［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第544页。

　　(51)胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第248页。

　　(52)重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院(2005)彭法民初字第35号民事判决书。

　　(53)周江洪：《惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——〈侵权责任法〉第47条与〈食品安全法〉第96条第2款之适用关系》，《法学》2010年第4期。

　　(54)同前注(39)，田中英夫、竹内昭夫书，第162页。

　　(55)［日］丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第59页。

　　(56)刘水林：《论民法的“惩罚性赔偿”与经济法的“激励性报偿”》，《上海财经大学学报》2009年第4期。

　　(57)李友根：《对消法第49条的修改建议》，《中国审判》2013年第6期。

　　(58)同前注(39)，田中英夫、竹内昭夫书，第146页。