​——以利用爬虫技术进行原创视频内容清洗为例

　　摘要：信息技术的迅猛发展使得数据权的保护成为热门话题。关于数据权的保护，学界的研究重点侧重于违法性的判断，较少涉及行为人罪责的分析，存在理论研究上的空白地带。网络数据爬取行为罪责的适用难题倾向于违法性认识必要说是否合理，以及如何确定合理的违法性认识的判断标准。立足于网络数据爬取行为的特质，应当坚持柔性的违法性认识必要说，在证据标准上树立双层限定的合理联系标准说，同时充分保障被告人的反证权。

　　关键词：网络数据爬取；柔性的违法性认识不要说；行政犯；合理联系标准说

　　虽然网络数据爬取案例多为民事方向，尤其行为主体是单位，如最近引起热议的杭州阿里巴巴广告有限公司、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司等与南京码注网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案，百度在线网络技术（北京）有限公司等与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书，但在刑事法领域，本类犯罪的罪责要求仍存在诸多争议，尤其以是否需要坚持违法性认识必要说及违法性认识的判断标准为甚。

　　一、网络数据爬取行为罪责的适用难题

　　抖音、快手、火山等短视频的兴起，使得短视频成为公众娱乐休闲的重要途径，短视频给民众带来便利的同时也给法律工作者提出了诸多问题，如对于行为主体利用爬虫技术进行原创视频内容清洗、搬运的刑事入罪是否需要违法性认识？不具有违法性认识的清洗、搬运行为是否具有刑事打击的可能性？2018年9月14日，为了加强短视频的版权保护力度，国家版权局相继约谈了抖音、快手等15家短视频平台企业，强调各平台企业应当加强短视频的版权保护意识，完善版权保护制度。抖音、快手等短视频通过用户举报、自查等方式，对违规用户进行处理，其中抖音在2018年7月1日—7月31日间，下架版权相关音频1269个、视频5043个，重置用户资料9584个，永久封禁侵权用户1743个，封禁轻微侵权用户（6个月）1281个。

　　（一）违法性认识必要说是否合理？

　　在抖音海量的短视频中，长时间的浏览通常能够发现“小号”对“大号”视频复制利用的现象，这种复制利用包括三种方式：其一，“完全复制型”，即全面的复制、搬运，这种侵权模式较为常见，也比较容易发觉；其二，“部分复制型”，即在视频中部分复制原生视频，通过杂糅形成新的短视频；其三，“间接模仿型”，即模仿原视频的思路、模式拍摄新的视频，这种派生视频看似原创，其吸引流量的精髓在于对于原生视频的模仿。对于“完全复制型”而言，其属于直接形式上的侵权行为，由于派生视频的作者通常并非原生视频的同作者，因此在存在客观上的复制行为之时，即可判定行为主体具有侵权的故意，即推定侵权故意的认定，除非行为主体能够进行有效的反证。“部分复制型”在抖音中也较为常见，比如某篮球主播录制的短视频中，采用的是对某知名主播短视频的评价方式，通过评价热门视频博取流量，这本身无可厚非，但倘若短视频中添加了大量的原生视频的内容，则涉嫌侵权，判断的标准为是否将原生视频作为短视频的主干部分。

　　抖音平台作为视频发布的平台主体，其自然应负平台视频的审核责任，但这里的审核只能是形式意义上的审核，即视频是否侵犯了国家、集体等公共利益，抖音平台对于违反公共利益的短视频通常是直接禁止发布。而对于直接或间接侵犯原生视频知识产权的短视频，抖音平台作为中立的发布平台并不具有审核责任，当然，倘若平台能够研发出直接判定短视频是否侵权的软件，自然是保障短视频版权的有效路径，但在当下，这样愿景的实现似乎仍然需要时间。再来分析派生视频作者的侵权责任，如果原生视频的创意在新视频吸流过程中占据关键地位，那么行为主体构成本罪是否需要具备违法性认识？

　　（二）违法性认识的判断标准如何界定？

　　传统刑法理论形成于对物态社会环境中传统犯罪的研究，将其直接用于解释网络社会中的新型网络犯罪在有些方面已是 “捉襟见肘”。司法适用中的认定难题，在于如何证明“违法性认识”的存在，“违法性认识”的主观性特征使一般的证明方式捉襟见肘，明确判断标准是此处分析的关键。一切理论研究均是从实践中来，终归回到实践中去。

　　违法性认识的判断标准主要是德日学者主张的“良心紧张标准说”，“良心紧张说”带有德国刑法所常有的重视行为人主观心态的特征，将“违法性认识”与“良心紧张”相联系，认为行为人只有在良心紧张的情形下才能被纳入有责性的评价之中，反之则不成立。在社会情势变幻迅猛的法定犯时代，仍旧坚持“良心紧张标准”显然有悖于刑法的出入罪原理。伴随着对于“良心紧张标准”说的批判，“回避可能性说”也应运而生，“回避可能性说”避免了“良心紧张标准说”的不足之处，不再给裁判者增添判断难题，行为人主观心态的认定难度是本说兴起的关键因素，但该说反而走向了客观入罪的极端。在我国网络数据爬取行为的司法适用中，“违法性认识”的判断标准仍亟待明确。

　　二、网络数据爬取行为柔性的违法性认识必要说的提倡

　　违法性认识是违反法律规范的意识，在刑法学界，存在“违法性认识不要说”与“违法性认识必要说”的争论，“违法性认识不要说”作为传统观点在实践中取得了较多支持，“不知法不免责”的理念深入裁判者内心；随着法定犯时代的到来，“违法性认识必要说”逐渐取得一些学者的支持，并在实践中得到大力提倡，“自然犯中违法性认识不阻却责任，法定犯中违法性认识阻却责任”的理论也引发实务机关的广泛思考。

　　（一）柔性的违法性认识必要说的提倡

　　在违法性认识阻却罪责的体系定位上，笔者赞同柔性的“自然犯与法定犯区别说”。应当将违法性认识与违法性认识可能性相区分，违法性认识可能性作为责任阻却事由已获得广泛认可，不论是在自然犯领域还是法定犯领域，违法性认识可能性均应作为责任阻却事由。由于行为人主观心态难以把控，且行为主体通常会辩解其不具备违法性认识，倘若将违法性认识作为所有犯罪类型的责任阻却，在现阶段不但超出了裁判人员准确判定的期待可能性，也是对于行为人违法行为的纵容。这里包括两个方面：其一，坚持犯罪的违法性认识必要说，行为人对法律的认知活动会成为负担，使得不知法反而处于有利地位，这与社会常理不符；其二，违法性认识的证明并非易事，在现阶段的司法实践中，法院通常会根据行为人的某些具体行为推定违法性认识存在，实则仍是坚持“违法性认识不要说”，但坚持违法性认识不要说也存在诸多弊端：其一，容易滋生刑法工具思维，有违刑法的谦抑性；其二，容易滋生裁判人员的司法权威主义，没有经过有效限制的主观臆断不利于被告人的人权保障。通说通常认为，行为人认识到行为的社会危害性，即可推定其具有违法性认识，笔者对此持否定意见，因为从逻辑构造上讲，行为人具有违法性认识则必具有行为的社会危害性认识，但反之则不能成立，这也是违法性认识应当进行独立评价的原因之一。

　　新修改的刑事诉讼法已将“尊重和保障人权”列入了刑诉任务范畴，法律监督的功能从单一转变为多元、从单向转变为双向、从对公权力的制衡联动转变为对私权利的保障。对于违法性认识必要说与不要说的上述理由，笔者认为均有道理。在当前阶段，倘若将违法性认识当作所有犯罪所必要的罪责要素，则显然容易陷入理论空想主义泥潭，与司法实践脱钩，应当予以舍弃；但如若将违法性认识仅仅当作司法人员随意可以推定或者不需要考量的要素，也不利于被告人人权的保障，不当地的扩大了刑法圈。“宽严相济的刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。鉴于此，笔者认为应当区分自然犯与法定犯，对于法定犯而言，应当坚持违法性认识必要说，而对于自然犯，则应当坚持违法性认识不要说。但是，该观点仍然面临着诸多争议，比如有观点认为“自然犯与法定犯二分法的观点”忽视了两者的共同点，且自然犯与法定犯出现了趋于融合的趋势，有的犯罪虽然属于自然犯，但带有强烈的法定犯特征，随着法定犯时代的到来，大量的法定犯罪名应运而生，法定犯与自然犯的区分并非泾渭分明，而是多有交叉，刻意强调两者的区分意义并不妥当，但法定犯作为近代市场经济的产物自然也具有特定的分析价值。鉴于此，笔者认为具有法定犯特质的犯罪类型均应当坚持违法性认识必要说。在这样的分析逻辑之下，对于网络爬取行为触及的破坏计算机信息系统罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪均应直接采取违法性认识必要说。当然，无论自然犯还是法定犯，违法性认识可能性均应成为罪责要素，缺乏违法性认识可能性的行为不应当被纳入刑事评价。

　　（二）违法性认识必要说的实践应用

　　而对于“间接模仿型”而言，行为主体的侵权行为通常难以认定。以抖音主播“大LOGO”为例，“大LOGO”通过素人体验社会高端服务分享消费体验的方式迅速收获巨大的流量，截止到2020年11月30日，该主播已经收获1860万粉丝，每条短视频点赞数50万上下，高流量的收获自然给主播带来了巨大的经济效益，同时也招致众多行为主体的“模仿”。模仿者大都不直接搬运原生短视频，而是模仿其爆红路线比拟拍摄，该行为是否能够被评价为民法意义上的侵权行为？能否被纳入刑法评价的范畴？“间接模仿型”在线下空间也较为常见，尤其是在知识产权领域，“名称的模仿”“商标的模仿”“框架的模仿”常常引发司法纠纷，如“王小吉”对“王老吉”名称的模仿，国家对于驰名商标的保护使得上述侵权行为较易受到司法打击。但对于抖音短视频而言，其与线下模仿侵权行为存有不同，抖音短视频不同于电影、电视等通常经过国家版权部门的确权认证，其存在形式较为灵活、内容也较为随意，受到的版权保护力度自然有所欠缺。

　　对于利用爬虫技术进行原创视频内容清洗、搬运行为所涉嫌的罪名不是非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等妨害社会管理秩序类犯罪，而是自然犯在网络3.0时代的演变，其实质意义上仍属于自然犯的谈论范畴，但又与传统的自然犯明显不同。对于上述行为类型而言，传统的知识产权清洗、搬运行为可以被评价为《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪，侵犯著作权罪是典型的自然犯，其罪名的成立需要罪量的达标，本罪的罪量要求是违法所得数额较大或者有其他严重情节。对于“违法所得数额较大”的判断标准，《关于办理侵权知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行了规定：违法所得数额在3万元以上。按照违法所得数额3万元以上的判断标准，抖音上的侵权用户通常不构成本罪，其模仿行为通常得不到公众的流量认同，侵权所得的数额也通常在3万元以下，对于本类短视频的复制、搬运行为，可以适用民事法规范、行政法规范进行处理。能够纳入刑事法规制范畴的通常只有“间接模仿型”，“间接模仿型”的行为主体侵权行为的判断标准为是否拷贝了原生视频的吸流路径，即是否援引了原生视频的创新，原生视频的创意在新视频吸流过程中占据关键地位。在网络3.0时代，平台责任逐渐成为司法过程中的谈论对象，以上文“大LOGO”模仿侵权案为例，抖音平台是否应当承担视频的审核过失责任？

　　笔者论述了一个前提，即违法性认识不应成为自然犯中行为主体的认知对象，理由是“强人所难，不当出罪”，而在法定犯中，较宜采取违法性认识必要说，这与法定犯的口袋化入罪倾向密切相关。那么，在上述短视频平台侵权中，表现为自然犯特质的侵犯著作权罪是否应当采用违法性认识不要说？这里牵涉的问题即是前述分析得出的“违法性认识不要说”是刚性的标准还是柔性的标准，笔者认为答案是后者，虽然自然犯与法定犯的区别是采取违法性认识不要说或必要说的判定标准之一，但并非唯一的判定标准，也并非充分必要的推定关系。是否采用违法性认识必要说，应当对犯罪行为的入罪化趋势进行判定，充分体现宽严相济的刑事政策。对于短视频侵权案例而言，巨大的流量催生出巨大的经济效益，经济效益的产生诱使大量新生用户通过模仿“高流视频”在短视频平台中占据有利地位，版权保护制度的不完善也成为侵权行为频发的因素之一，线上平台侵权行为的易发、易操作、难认定的属性使得短视频侵权行为成为顽疾，理应纳入刑法规制的范畴。但是，刑法的介入应当保持谦抑，坚持最后手段性，充分利用比例原则，对行为的刑事可罚性进行实质评价。基于此，对于抖音等短视频平台的侵权行为，应当坚持违法性认识必要说的观点，倘若行为主体不具有违法性认识，则应当自动降格，运用行政法手段、民事法手段进行责任追究，刑法威慑力主要通过刑罚的必定性表现出来，而非刑罚的严厉性。

　　三、柔性的违法性认识必要说的判断标准

　　罪责的认定是困扰实务界的难题，也是学界通常不会轻易尝试的研究方向，其难点主要在于行为人主观心态难以认定，且现存理论很难解决这一困扰。笔者认为，应当跳出单纯的刑法学研究视野，树立刑事一体化的分析观，以提高理论的适用价值。

　　（一）双层限定的合理联系标准说的提倡

　　笔者提倡柔性的违法性认识必要说，柔性的违法性认识必要说即是指认同违法性认识必要说，但通常直接推定被告人具有违法性认识。“柔性的违法性认识必要说”本质上是对违法性认识不要说的跨越，是基于法定犯时代背景下对人权保障的积极变革。虽然司法适用中并未明确这样的判决立场，但是搜集足量的判决说发现，辩护人已经开始注重对违法性认识的辩护，裁判人员的判决立场也在悄然改变（虽然变化不明显）。在法定犯的适用中，坚持违法性认识必要说是法定犯时代的必然立场，鉴于证据的证明难度与司法效率的要求，时下坚持“柔性的违法性认识必要说”更为恰当。“柔性的违法性认识必要说”需要坚持“一个依据”与“一个反证”，“一个依据”即是指“限定的合理联系标准”。关于证据印证的判断标准，合理联系标准与唯一关联标准分别代表着不同的刑事立场。在刑事推定的适用中，合理联系标准更得以被广大研究者采纳，但合理联系标准自身存在着无法回避的争议：其一，其本身即是为对证据证明力的妥协，是司法效率与司法公正之间相互协调之下的产物；其二，“合理联系”的认定标准难以统一，取决于裁判者主观价值之上的“合理联系”认定标准的价值衡量，使得被告人的基本权利难以得到有效的保障；其三，在司法实践中，“合理联系标准”被裁判者过分解读，没有得到有效限定的联系标准使得“证明标准工具性”思维趋于强烈。对于刑事推定里的证明标准，应当升维处置，而不应当降维处置；至于如何升维处置，则需要理论的建构。

　　针对“合理联系标准”的上述争议，“保守的合理联系标准说”自然无法将争议消除，质疑的附加为本说的正常适用套上了紧箍咒，紧箍咒的施加对于被告人权利的保障意义重大，尤其是在法定犯违法性认识的刑事推定过程中，人权保障的呼声使得本说的有效限定成为必然。“唯一联系标准”自然是证据认定标准的理想设定，其不但可以更好地维护证据制度，修缮证据链，也能够更有效地保障被告人的合法权益。但是，“唯一联系标准”在违法性认识的刑事推定中的适用空间有限，“唯一联系标准”预示着证据琏之间的联系是唯一的、必然的，从前述证据只能推导出唯一的结论，这样的设定带有较强的理想化色彩，笔者认为，在网络爬取行为违法性认识的刑事推定中，仍以坚持合理联系标准说为宜，只不过应当基于被告人的不利地位对本说进行限定。应当明确的是，犯罪故意中的刑事推定通常基于被告人“应知”的基础之上，“柔性的违法性认识必要说”也是将被告人对于违法性的认知置于“应知”的范畴之中，既如此，其本身即为了司法效率的实现牺牲了被告人的辩护权益，这是司法机关应当认知的。鉴于此，对于裁判者刑事推定的适用进行限定合乎情理，主观材料与刑事推定弊端的双重缘由促使“双层限定的合理联系标准说”应运而生。“双层限定的合理联系标准说”是指将合理联系标准说“升维”适用，初层次的限定是指只能够根据特定、明确的证据推定违法性认识的存在，这里的证据必须是客观存在的，不能陷入以主观验证主观的循环逻辑。

　　当前，我国理论与实务界均认同刑事推定的有效性，但鉴于刑事推定对所涉及的行为人基本权利侵犯的风险，对刑事推定进行有效限制也是得到普遍认同的。违法性认识通常与行为人的职务、工作性质、罪责心态密切相关，对于从事特定职务的行为主体，其理应对相关的法律法规充分认知，裁判者也通常会根据其工作职务、工作性质做出其知道或应当知道的结论，推定明知在这里被经常用到。比如这样一个案例：被告人刘僖是自贡市公安局交通警察支队自流井大队舒坪中队原辅警，其特定的职务决定其应当具备“知法”的相应义务，通常情况下辅警也应当知道公安交警警务云平台不能够交由他人使用，何况是交由他人从事营利活动，这是显然违背常识的。因此，裁判者据此推定被告人刘僖具有违法性认识也是合理的。此外，根据行为主体的罪责心态也能够做出推定具备的结论，倘若行为人对于行为的行为性质具有明确的认知，则裁判者可以据此推定行为主体具有违法性认识，这是由行为性质与行为违法性的紧密联系决定的。行为性质较易判断，行为主体的违法性认识较难判断，但两者的关联性使得柔性的违法性认识必要说具备了推断依据。

　　错误的前提必然导致错误的结论。第二层次的限定建立在初层次的限定基础之上，需要裁判者树立“出罪”的立场，裁判者在运用自由心证时，应坚持实质刑法观视野下的实质解释，以公正正义理念排除不合理的刑事推定。为了防止裁判者在该层次消极从事，应当将被告人提出的有效的反证事由作为裁判者业务考核的标准之一。站在裁判者的视角，刑事推定的结果应当是值得信任的，其不能将证据链的完善寄托于被告人的反证。综上，“一个根据”即是指违法性认识推定机制的启动必须得以限制，机制的启动必须建立在行为人特定职务或者行为性质的认知基础之上，且裁判者应当树立实质出罪的推定立场，实质的推定立场在理论研究中也得到了一些学者的支持。对于利用爬虫技术进行原创视频内容清洗、搬运行为而言，虽然其涉及的罪名有的是自然犯，有的是法定犯，但均具有口袋化的适用特征，应当坚持双层限定的合理联系标准说。

　　（二）反证制度的扩大适用

　　在对利用爬虫技术进行原创视频内容清洗、搬运行为的刑事推定过程中，也要根据网络爬取行为的入罪化特征设置有利于被告人的反证制度。“一个反证”是指柔性的违法性认识必要是建立在合理的反证制度的基础之上，“柔性”机制的设立为被告人提供了充足的辩护空间。由于刑事事实推定过程是一种由基础事实到推定事实的高度盖然性过程，属于并非建立在证据充分基础之上的经验法则，对于推定事实以外的结果不能绝对排除其存在的可能，是法律视域处理认知局限的特殊方式。其分析的逻辑基础是基础事实与代证事实之间的概率可能性。因此，被告人的反证权应当得到有效保障。被告人可以列举自身确实不具有违法性认识展开辩驳，对于辩驳合理的裁判者应当采纳。刑事领域的推定实际上涉及国家权力与个体权利之间关系的处理，其背后是国家权力悄然扩张的一幕，在正面坚持“双层限定的合理联系标准说”的同时，也要在反面建立有利于被告人的反证制度，“正反有效结合”是保障行政犯被告人权益的联动机制。

　　为了防止裁判者滥用刑事推定权，就必须以权力限制权力。详言之，应当通过反证对象、反证程度确保反证制度的合理性。其一，应当扩大被告人的反证对象。裁判者刑事推定的启用仅应根据行为主体的职业、行为主体对于行为性质的认知等，这是明显的严格的推定适用标准。而对于被告人而言，则应当放宽其反证的对象、内容，这里的放宽不仅针对裁判者的刑事推定，也是相较于普通诉讼过程中的被告人证据标准而言。如何放宽？即被告人可以围绕犯罪故意中的所有认知对象展开反证，如行为主体、行为性质、行为客体、行为与结果之间的因果关系、行为时间、犯罪动机等展开反证，言之有理即可。其二，设置“宽缓”的证明程度。在一般的刑事诉讼过程中，“唯一关联标准”通常是检验证据证明力的关键标准，“唯一关联”预示证据的推导过程中不能出现明显的质疑，要求任何认定被告人有罪的结论必须是唯一的。在对利用爬虫技术进行原创视频内容清洗、搬运行为主体的反证中，应树立“宽缓的联系标准说”。如以上文“大LOGO”视频被侵权案而言，假设侵权人甲某是剪辑师，其针对裁判者的有罪推定进行反证，根据“唯一关联标准”说，需要甲证明其反证的事由与违法性认识之间不存在必然联系，根据“限定的合理联系标准”说，需要甲证明其反证的事由与违法性认识之间大概率不存在必然联系，而根据“宽缓的联系标准说”，则能够推导出其不具有违法性认识即可，证据所要求的证明程度与证明力度应得以降低。此外，裁判者必须认真对待被告人的反证，对于被告人提出的反证事由必须进行正式的、规范的回答，承担对反证线索调查取证的义务，而不能随意加以否定。此外，也应当注意的是，法律并非唯一手段，对于网络爬取行为的预防与规制，不但需要法学理论的优化与实践部门的认同，也需要构建一个庞大的社会体系,此体系包括文化价值层面、社会管理层面、惩罚打击层面和立法规范层面的多要素、多环节的联动与协调,内外双层的联动与协调是解决问题的最佳方案。

　　四、结语

　　随着短视频平台的迅猛发展，网络数据爬取行为愈发普遍，对于行为主体数据、视频的有效保护逐渐引起学界的重视，对于利用爬虫技术进行原创视频内容清洗、搬运所涉及的犯罪行为而言，应当坚持柔性的违法性认识必要说，在证据标准上树立双层限定的合理联系标准说，同时充分保障被告人的反证权，坚持宽缓的反证标准，合理限缩刑法的适用范围，如此，才能实现人权保障与司法效率的双赢。

　　（作者：朱雪华，李书永 单位：周口市法院）