编者按

　　水是生存之本、文明之源。兴水利、除水害，事关人类生存、社会进步，历来是治国安邦的大事。2013年出版的《中国水利法制史研究》是一部系统研究中国古今水利法制史的通史性著作，从水利职官设置与水利施工组织法规、防洪法律制度、农田水利法律制度、航运法律制度等方面论述了先秦至明代、清代、民国和新中国的水利法制，还有一些约定俗成的民间惯例，这些宝贵遗产，是中华优秀传统文化的重要组成部分，值得认真总结、传承和创新。大河网学术中原持续摘编刊发书中的部分篇章，敬请关注。

　　民国时期制定并颁布的《中华民国水利法》，是中国历史上第一部以近代水权和水利科学为基础的全国性水利法。根据民国水利法以及郭成伟、薛显林《民国时期水利法制研究》（中国方正出版社2005年版）、饶明奇的《中国水利法制史研究》（法律出版社2013年版）等论著，将民国时期水的利用防护和水权法规做一综合述评。

　　一、水的防护法律制度

　　防汛涵盖了水之蓄泄、水道防护、水土保持、科技防汛、抗洪、防洪经费等主要方面：

　　（一）水之蓄泄法律制度

　　《中华民国水利法》第51条规定：“凡宣泄洪潦，应泄入大水道，或其他河湖海。但经上级主管机关之核准，得泄入其他或新辟水道者不在此限。”第52条规定：“由高地自然流至之水，低地所有权人不得妨阻。”第56条规定：“减水闸坝启闭之标准时期，由主管机关呈请上级主管机关核定公告之。”第57条规定：“凡跨越水道建造物，均应留水流水通路，其横剖面积由主管机关核定之。前项水道如系通运之水道，应建造桥梁，其底线之高度及桥孔之跨度，由主管机关规定之。”《水利法施行细则》第六章第43条规定：“低地所有权人对高地自然流至之水，在无碍流水宣泄之原则下，如商经其他所有权人之同意，得改变其途径。”

　　（二）水道防护法律制度

　　关于水道防护的问题，《水利法》第七章水道防护第58条规定：“水道建造物岁修工程，主管机关应于防汛期后派员勘估，呈准上级主管机关分别兴修，至翌年防汛期前修理完竣，呈报验收。”《水利法施行细则》中进一步规定：“水道建造物之岁修工程，除有特殊情形于事先报请中央主管机关核准者外，凡未能按期竣工者，主管人员应受处分。水道防护岁修工程，得在受益区域内征用工役。遇必要时并得征购物料，其办法及规则由主管机关拟定，呈请上级主管机关核准后实行。”

　　为保证河道正常行洪的禁止性事项，《水利法》第62条规定：“主管机关为保护水道，得禁止下列各项事：一、在行水区内建造或堆置足致妨碍水流之物。二、在距堤脚三十公尺内挖取泥沙、砖石等物。三、损毁水利建造物。四、铲伐堤上草皮、树木。五、在堤上垦种或放牧。六、在堤上设置有害堤身之建造物。七、在堤上行驶载重车辆。八、其他有碍水道防卫之行为”。该规定所称“行水区”，系指正堤或堤岸以内而言。所称“堤上”系包括堤身全部。第63条规定：“本法施行前水道岩岸之种植物或建筑物，主管机关认为有碍水利者，得呈经上级主管机关核准，限令当事人修改迁移，或拆毁之，但应酌予补偿”。第64条规定：“堤址岸区域内栽种之芦苇、茭草、杨柳，或其他灌木，有防止风浪之功效者，无论公有、私有，非在防汛期后，不得任意采伐，但经主管机关核准者，不在此限。”《水利法施行细则》第八章第61条进一步规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动；禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高杆作物；任何单位和个人不得破坏、侵占、毁损水库水坝、堤防、水闸、护岸、抽水站、排水渠系等防洪工程和水文、通信设施以及防汛备用的器材、物料等。

　　违反以上各项规定，应分别不同情况给予处罚。《水利法》第八章规定第67条规定：“毁坏水利建造物者，除限令修复外，并处五百元以下罚锾。致生公共危险者，依刑法处断。”第68条规定：“未得主管机关之许可而私开河道，或私塞河道者，除限令回复或废止外，处五百元以下罚锾。致生公共危险者，依刑法处断。”以上规定中之罚锾，应于缴纳命令送发十日内清缴。期满而不清缴者强制执行之。其无力清缴者，得送由司法机关易服劳役。第69条规定：“违反本法，或依本法所发命令规定之义务者，处三百元以下罚锾，并得强制履行其义务”。《水利法施行细则》第八章第61条进一步规定：“水利建造物或河道，因主管机关或负责人员养护或防守不力，致妨碍公共危险或损失者，应依法惩处。”对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照“谁设障、谁清除”的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。在紧急防汛期，防汛指挥机构有权对雍水、阻水严重的桥梁、引道、码头和其他跨河工程设施作出紧急处置。

　　（三）防洪法律制度

　　《水利法》第七章第59条规定：“主管机关应酌量历年水势，规定设防之水位或日期，由设防日 起至撤防日止为防汛期。”第60条规定：“主管机关得于水道防护范围内，执行警察职权。防汛期间主管机关于必要时，得商调防区内之军警协同防护。”办理防汛的机关，于防汛期间，每日应将重要各站之水位、流量报上级主管机关。洪水盛涨时，并应将水位、流量随时径电有关机关。于防汛期间内，应随时将设防河段工情水势，摘要电报主管机关。撤防后并应将防汛经过汇报备查。第61条规定：“防汛紧急时，主管机关为紧急处置，得征用防护必需之物料、人工，并得拆毁防碍水流之障碍物。前项征用之物料、人工及拆毁之物，主管机关应于事后酌给相当之补偿。”这些规定反映了任何单位和个人都有保护防洪工程设施和依法参加防汛抗洪的义务。体现了防洪工作按照流域或者区域实行统一规划、分级实施和流域管理与行政区域管理相结合的制度。体现了防汛抗洪工作实行统一指挥、分级分部门负责的原则。

　　关于防洪经费筹集和使用，《水利法》中也有规定。《水利法》第55条规定：“水流因事变在低地阻塞时，高地所有权人得自备费用，为必要疏通之工事。”《陕西省水利通则》第四章防灾第33条规定：“防灾工程之经费，应由受益各地主平均分担，但资力不足时，得请求协助。”城市防洪工程设施的建设和维护所需投资，由城市人民政府承担。受洪水威胁地区的油田、铁路、公路、矿山、电力等单位应当自筹资金，兴建必要的防洪自保工程。中央财政应当安排资金，用于国家确定的重要江河、湖泊的堤坝遭受特大洪涝灾害时的抗洪抢险和水毁防洪工程修复。地方政府应当在本级财政预算中安排资金，用于本行政区域内遭受特大洪涝灾害地区的抗洪抢险和水毁防洪工程修复。

　　（四）水土保持法律制度

　　民国政府对于过度的土地开发并由此使防洪条件恶化的社会行为进行了相应的法律调整，制定了禁止围湖造地的有关法制规定，对于已经围垦的，要求按照国家规定的防洪标准进行治理，有计划地退地还湖。行政院公布的《堤防造要及限制倾斜地垦植办法》[《广东水利年刊》1930年第1期]，对此防止过度开发，保持水土起到了重要作用。《堤防造要及限制倾斜地垦植办法》第1条规定：“为避河流两岸倾斜地土砂之冲刷，并捍止其崩坏有造林及限制垦植之必要时，得依本办法之规定。”第3条规定：“依第一条之规定，为防止土砂之冲刷，其倾斜在二十度以上者，经森林及水利之主管机关之会勘认为确有建造保安林之必要时，由森林主管机关依法征收经营之。”第4条规定：“凡倾斜在二十度以下的地亩，水利主管机关认为有筑梯田或其他相当工程物之必要时，得勒令垦植者遵照办理。”第5条规定：“凡私人造林，经该水利主管机关查勘认为于堤防有益者，得呈请内政部核奖。”第6条规定：“河川中新涨之沙州及因堤岸毁坏形成之沙滩，非经水利方管机关之核准，不得造林。其已经造林，而认为碍水道时，得强制斫伐之。”第65条规定：“水道沙州滩地不得围垦，但经主管机关呈准上级主管机关，认为无碍水流及洪水之停潴者，不在此限。”经过多年努力，“退田还湖”工作取得一定成效，在长江等大江大河逐步废除了一些妨碍行洪的垸田，部分地恢复了洞庭湖、鄱阳湖等湖泊生态原貌，增加河湖调蓄能力。

　　二、水的利用法律制度

　　在农田水利的法规中，引水、灌溉、农田水利、水利纠纷的解决等与历史上没有本质区别，不再赘述。对航运等则稍加论述。

　　1940年制定公布的《水利建设纲领》开篇即将：“发展航运”列为水利建设的重要目标之一。1947年公布的《水利部组织法》规定，水利部下设的渠港司专堂“水道之整理改进及养护事项。”《水利建设纲领》及其《实施办法》基本上继承了孙中山《实业计划》中的设想，其所勾画的中国航运系统以港建设为点，以水路、铁路交通网的互相配合为面。

　　对于兴办水利航运事业的主体，根据不同情况 ，区别指定，对于跨区域 、关系重大的工程，或者地方财力不能承担的工程项目中央统筹进行，次要航道之开辟，及灌溉排水等工程，由地方政府主办。小范围农田水利，及水力发电，由政府辅导人民办理。由中央主办者，工程所在地的地方政府负有帮助之责；而对于地方主办的工程，中央政府在技术上负有帮助责任；而对于水利团体或公司主办的事业，地方政府负有“辅导帮助”之责。[见民国《水利建设纲领》第12条及《实施办法》的解释，载（民国）中央训练团：《现行法规选辑·农田水利》，全国图书馆图书文献缩微中心2011年，第367页。]

　　三、水权法律制度

　　（一）水权的概念和特征

　　《中华民国水利法》第三章第13条规定：“本法所称水权，谓依法对于地面水或地下水取得使用或收益之权。”按照民国时期水利法的规定，水权的特征为以下六点：

　　1.水权是一种派生权利。水权系从水资源所有权中派生，分享了后者中的使用权和收益权，是一种准物权。

　　2.水权的客体为一定范围的水资源 。根据《中华民国水利法》关于水权的界定，水权的客体只能是一定范围的水资源，即地面水和地下水。它存在于江河、湖泊、池塘、地下径流、地下土壤之中。

　　3.水权以使用和收益为核心内容。《中华民国水利法》第2条规定：“本法所称水利事业，谓用人为方法控驭，或利用地面水、或地下水以防洪、排水、备旱、溉田、放淤、保土、洗碱、给水、筑港，便利水运，或发展水力”。

　　4.水权原则上无排他性。水权是水资源所有权派生出的权利，它不以占有水资源为条件，这就为数个水权同时并存提供了可能，所以排他原则对水权之间的效力冲突时常无能力，在特定区域的水资源上可同时存在着数个水权。

　　5.水权的体现为“用水”，闲置的水权将被废止。《中华民国水利法》第三章第21条规定：“水权取得后，继续不使用逾二年者，经主管机关审查决定公告后，即丧失其水权，并撤销其水权状。但经主管机关核准保留者不在此限”。

　　6.水权设定的法律用意在于定分止争。《中华民国水利法》专章对水权作出详尽具体的规定，总的目的是规范水事，利用水资源，造福百姓。

　　（二）水权停止、撤销及限制

　　水权停止、撤销及限制有几种情况：1、水源水量不足之停止、撤销及限制。《中华民国水利法》第三章第17条规定：“水源之水量不敷家用及公共给水，并无法另得水源时，主管机关得停止或撤销第一顺序以外之水权，或加以使用上之限制。水权人因前项停止或撤销或限制，受有重大损害时，主管机关得按情形酌予补偿。”2、因公共事业之需而撤销私人之水权。《中华民国水利法》第三章第23条规定：“主管机关因公共事业之需要，得撤销私人已登记之水权，但应酌予补偿。”这里的私人用水是指私人从事生产经营、发展私人事业所需之水，不应理解为私人家庭用水，因为私人家庭用水量必须首先予以保障。3、水权主体用水量应以其事业所必须者为限。《中华民国水利法》第三章第14条规定：“团体公司或人民，因每一标的取得水权，其用水量应以其事业所必须者为限。”

　　此外，还对用水优先权、临时用水权、共同用水权、水权的取得程序、水权登记、水权的转移变更、水权的消灭、用水量权等进行了相应的具体规定。

　　（三）民国时期水权法律制度的特点

　　国民政府制定水利法的官员大都是留洋回来有着丰富的水利知识和法律知识的新派人物，他们把沿岸所有权、优先占用权、公共水权、代理制度、代表制度、异议制度、第三人制度等大量国外先进的民事法律制度和水权法律制度引入中国并结合实际付诸实践，丰富和完善了中国的水权法律制度内容。民国时期的水权制度引入了西方水权的理念，兼有实体法和程序法两种内容规范，具有实体法和程序法杂糅一起的特点。但水权法规的实施仍以地方管理为主，特别是黄河灌区的用水管理制度大都继承了历史上的用水习惯。乡规民约等民俗习惯在水权实施中仍然起着重要的作用。

　　（作者：饶明奇，华北水利水电大学教授、智川书院院长，大河网特约专家；裴月琳，华北水利水电大学马克思主义学院研究生）