公益诉讼中检察机关的调查核实权源于检察机关的法律监督地位，服务于检察公益属性，本质上具有“监督”和“公益”的双重属性。作为一种特殊的诉讼模式，检察公益诉讼应当单独进行立法授权和规范。检察公益诉讼中的调查取证制度要经过科学设计，在权力必须受到制约和监督的原则下保证有效运转。

一、检察公益诉讼实务中调查取证权的运行与存在的问题

（一）现有司法规范中调查取证权的运行

我国现有司法规范已构建起检察公益诉讼调查取证权的基础运行框架，在检察机关现阶段的公益诉讼实践中，有时是通过自己的调查来获取案件证据，有时是选择行政机关已经取得的证据进行核实来作为案件证据，更多的时候是“调查+核实”两种途径同时进行。

《人民检察院公益诉讼办案规则》第三十五条规定，人民检察院办理公益诉讼案件，可以采取查阅、调取、复制有关执法、诉讼案卷材料等方式进行调查取证；对行政机关工作人员、违法行为人以及行政相对人、利害关系人、见证人等进行询问；收集有关单位和个人的书证、物证、音像资料；对专门问题咨询专业人员、有关部门或行业协会等方面的意见；委托鉴定、评估、审计、检验、检测、翻译；勘验物证及现场情况；其他必要的调查方式。同时，还对检察机关开展调查取证，不得采取限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等强制措施作出规定。关于检察机关侦查取证的程序，《人民检察院提起公益诉讼案件处理规则》也作了相应规定。一是关于参与调查者，明确人民检察院开展调查取证工作，应当由两名以上检察人员共同开展。检察官可组织法警、检察技术人员参加，必要时可指派或聘请其他有专长的人员参加。也可根据案件的实际情况请求有关单位协助执行。二是关于询问，规定必须个别询问，对询问的步骤和要求作了具体规定。三是对调取物证、书证，采集、提取音像资料、电子数据等的调查方法也作了程序性规定。

整体而言，《人民检察院公益诉讼办案规则》对检察公益诉讼调查取证方式的规定较为具体，而对程序规定则较为粗略，特别是检察机关在被调查人配合调查的情况下，对其应对措施的规定较为薄弱，权力执行缺乏一定的强制力作为保障。

（二）实务中调查取证权存在的问题

传统的调查核实权并不能满足检察公益诉讼的实际需要。公益诉讼检察业务范围不同于传统的诉讼监督领域，已经扩展到对行政行为的监督，传统的监督方式是发出检察建议和抗诉，而公益诉讼监督除了发出检察建议，还可以提起诉讼。监督方式的双重突破，导致传统法律监督职能下的调查核实权不能适应检察公益诉讼监督工作的需要。

检察机关提起公益诉讼存在举证难的问题。检察机关在起诉时需要提供证据，但检察机关不是事件的亲历者，公益诉讼作为替代主体，与侵害公共利益的事实相去甚远，无法自知。同时，检察机关对违法行为本身没有直接检查的权力，只能调查核实履职过程中发现的公益诉讼线索，这种调查具有事后性，缺乏调取证据所需要的及时性和现场性。实践中，公益诉讼案件涉及的领域专业性极强，相关损害后果难以量化，造成损害公共利益的行为相对隐蔽，导致公益诉讼取证工作十分困难。

对公益诉讼的调查取证权，缺乏必要强制性的规定。《人民检察院公益诉讼办案规则》规定，禁止在公益诉讼调查核实中采取强制措施。检察机关只能在征得对方同意的情况下，采取询问、照相、复制、查阅等非强制手段进行侦查；如果被调查对象拒不配合，检察机关也没有强制措施可以采取。公益诉讼调查难，很大程度上是因为调查时无法采取强制措施。实践中会遇到一些证据通过常规方式难以固定、证据存在灭失风险等情况。

（三）基于监督性与公益性的调查取证权

检察机关是国家的法律监督机关。1979年制定的《中华人民共和国人民检察院组织法》，将检察院定位于中国的法律监督机构。而后1982年《中华人民共和国宪法》进一步从根本法的高度，将检察机关的职能定位确定下来。检察机关的职能定位决定了检察公益诉讼的监督属性，既包括检察机关在行政公益诉讼中通过提出诉前检察建议、提起诉讼等方式对行政机关的监督，也包括通过对行政机关等组织提出改进工作、加强社会治理检察建议等方式对法院公益诉讼审判权的监督。

检察机关提起公益诉讼，不是为一己私利，而是为国家利益和公共利益。人民法院在审理检察机关提起的行政公益诉讼时，重点关注“行政机关是否具有相应的法定职责”“国家利益公共利益是否受到损害”“检察机关是否履行了法定的诉前程序”等问题，重点关注能否通过诉讼和裁判维护“两个利益”；在民事公益诉讼中，法院对诉讼请求的审理也不是被动的，而是更加注重能否挽回和修复受损的“两个好处”，甚至对检察机关与被告达成的调解协议也要主动审查，以确定“两个好处”得到切实保护，体现了将制度的公益性贯穿于诉讼的始终。

二、专项立法授权的必要性与权力制约

在指导中央全面深化改革时，习近平总书记多次指出“凡属重大改革，都要于法有据”。2018年修订的《中华人民共和国人民检察院组织法》为检察公益诉讼调查取证权提供了立法依据，现阶段需要通过专门立法对检察公益诉讼调查取证权进行进一步的明确和规范，既能为检察公益诉讼的顺利进行、国家利益公共利益的维护提供保障措施，又能防治权力的无限扩大和滥用。

（一）调查取证权是行政权责认定的重要依托

赋予检察机关一定的调查取证权，是检察机关办理行政公益诉讼案件的核心保障。无论是诉前阶段，还是提起行政公益诉讼阶段，检察机关都应当就行政机关违法行使职权或者不作为致使国家利益公共利益受到侵害的事实予以证明，并且查明上述事实的前提是要认定行政机关具有相关的权责关系。

行政机关掌握着大量能够证明其权责的工作文书，而在检察公益诉讼活动中又与检察机关处于不同的立场，行政机关在实践中会出现拒不配合提供工作文书、推诿扯皮、隐瞒甚至毁损能够证明其权责的证据等行为，这就给检察机关判定行政机关的权责增加了难度。明确行政机关的权责，是向有关行政机关发送检察建议，完成提起行政公益诉讼过程中举证责任的关键所在。如果检察机关调查取证权难保，就会使其在寄出诉前检察建议或提起诉讼时找不到合适的主体，也就难以维护国家利益公共利益。

（二）调查取证权覆盖检察公益诉讼全流程

无论是在检察公益诉讼的诉前程序阶段，还是诉后审判阶段，检察机关都需要调查取证权来促进整个公益诉讼活动的顺利进行。在诉前程序阶段，检察机关对整个过程具有主导权，是检察机关基本权力和职能的体现。具体来说，在立案前阶段，检察机关需要进行初查，评估线索的真实性和可查性，是否符合“可能存在侵害国家利益公共利益”的立案条件；检察机关在调查咨询阶段，需要获取足以发出诉前检察建议的证明材料推动纠正违法行为。

进入诉讼审判阶段，检察机关的取证权将上升到举证责任或义务的承担阶段。在审理行政公益诉讼阶段，检察机关需要提交被告人（行政机关）违法行使职权或者不作为的证明材料，以及行政机关履行诉前程序后仍未依法履行职责或者对其违法行为进行纠正的证明材料；在民事公益诉讼庭审阶段，作为公益诉讼的起诉人，检察机关需要提供证据证明其主张的事实。

（三）调查取证的权力制约

“公权力必须受到监督和制约”，这是现代法治理论的基本原理，调查取证权作为公权力也不例外。在法律赋予检察机关调查取证权力的情况下，运用权力的范围、界限等都必须受到限制。检察机关作为法律监督者，应当通过监督权促使相关主体停止侵害公益行为、修复受损法律秩序，而不是代替具有行政职能的相关主体、行政机关和组织直接行使公益保护职权。在一些案件中，公益受损的原因可能是“多因一果”，检察机关直接参与其中不仅无法厘清原因，而且代替行政机关履行职责的可能性更大，反而对行政机关的违法行为听之任之。实践中另一种错误倾向是过度借用刑事手段进行调查取证，这在刑事附带民事公益诉讼中表现得比较明显。有些案件检察机关在诉讼中未提供用于支持民事公益诉讼请求的专门证据，而是直接以刑事案件卷宗材料作为提起附带民事公益诉讼的证据，这种“搭便车”的方式压缩了法院裁判权的行使空间，法院只能被动接受其证明力，难以按照民事公益诉讼的证据规则和证明标准客观中立地审理附带民事公益诉讼。

调查取证权作为具有一定强制力的公权力，本身也存在着被滥用、损害人民权利甚至社会公益的可能性，如可能对案件相关主体的人身财产权利、个人隐私、商业秘密等造成侵害。所以，应当借用行政法原则，在保证权力行使的基础上，坚持损害最小的原则，坚持运用权力的谦卑。

三、立法建议

（一）以“列举+兜底”方式对调查取证权进行立法授权

调查取证的方式多种多样，仅仅通过穷举式的列举来调查取证，在信息技术不断发展的今天是不科学的，也是不现实的。公益诉讼所保障的利益广泛多样，调查取证权的实施对象也十分广泛，基于立法前瞻性，授权应当采取列举+兜底的方式。

就调查手段而言，现行法律规定得过于宽泛、笼统，缺乏可操作性。建议条文中既充分考虑到调查取证权的多样性，列举常见的询问、查询、勘查、录音录像、调取电子数据，委托调查、检测、评估、鉴定、翻译、审计等方式，又充分考虑到技术手段的必要性、可行性和可操作性，规定可以使用执法记录仪、自动检测仪等办案设备和无人机航拍、卫星遥感，并用“等”字兜底，为今后技术手段或取证方式的创新预留空间。在三大诉讼法中，虽然专家意见发挥了重要作用，但始终没有被法律作为法定证据的种类加以规定。专家意见证据类型在公益诉讼实践中引领理论研究和司法实践向前发展，已经得到了全方位的实践和运用，但立法层面始终缺乏明确的规定，法律规范迫在眉睫，立法、司法意义和价值都很重要。

（二）调查取证权的保障及救济

长期以来，公益诉讼的调查取证权缺乏强制力保障，特别是对不配合调查取证的单位的处罚更是缺乏具体细则，这是制约调查取证权力运行的一大瓶颈，应当对不配合调查取证行为的罚则作出规定。从具体罚则看，立法不宜直接规定具体惩戒、处罚等级，可规定“根据具体情节”，在司法解释中进一步明确惩戒、处罚等级。确实有必要对拒不配合调查取证的主体进行更为严厉的处罚，但同时也应规定相关的救济途径，以体现“处罚是为了更好地保障公益事业的宗旨”。司法实务中，在被调查人不配合调查甚至干扰办案的情况下，可能会产生一些涉及治安行政甚至刑事案件的情形，因此在立法中应增加治安行政与刑事的衔接条款，增加调查取证权的强制属性，针对可能存在的不配合情形分层次进行法律规制，确保调查取证权的实际效果。

在司法实务中，行政机关人员不配合调查取证的情况也比较常见。针对行政机关不配合取证的有关措施和法律后果，将其告知上级机关和同级党委，是其行政监督关系的体现，也是党委领导关系的体现。同时，发现有关机关工作人员有违法犯罪线索的，可向同级纪委、监委移交处理。这种制度规定，既保证了对上下级行政权的监督、同级党委的监督，又在赋予检察机关调查取证权的同时打通了纪委监委查办职务犯罪的渠道，对检察机关的调查取证权将起到一定的增强效果。

（三）调查取证权的限制条款

检察机关以调查取证权为公益诉讼的诉前、诉讼程序提供支持和主导，立法也赋予检察公益诉讼调查取证更大的自主权力。无论是在检察公益诉讼诉前程序阶段还是诉后庭审阶段，检察机关都需要有调查取证权，从而推动整个公益诉讼活动顺利进行。正是基于上述原因，公益诉讼中检察机关的调查取证权更容易被滥用。检察机关在开展公益诉讼调查时，以严格的尺度，不得侵犯国家秘密、商业秘密和个人隐私等合法权利，力求调查取证权不被滥用。这不仅符合检察机关代表国家利益公共利益的社会定位，也符合客观公正中立的检察机关价值定位，更与依法治国的法治目标一脉相承。

结语

基于固有的监督属性，检察机关在公益诉讼中的调查取证权必须得到法律充分授权，以保证该项权力在发挥检察监督职能、维护国家利益公共利益的公益诉讼全过程中得到切实保障。基于公益属性，调查核实权是对证据的合法性、真实性、关联性进行审查，服务于国家利益和社会公共利益的保护目标。现代法治理念对于公权力的制约和监督要求，也决定了调查取证权必须以最小损害社会的原则，在制约和监督下进行谦卑运行。

（作者：王云伊，河南大学法学院）