民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度

　　民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度

　　——《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》解读

　　【中文摘要】2015年8月6日公布、2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，标志着我国在新形势下，对民间借贷关系的法律调整进入了一个新时期，确定了在这个新时期中对民间借贷纠纷案件法律适用的新尺度，具有重要的历史意义和现实价值，其中对于民间借贷案件的实体法适用、程序法适用以及刑民交叉的民间借贷纠纷案件在程序上如何进行处理，都规定了比较稳妥的规则，既有法理基础，又有具体的可操作性。

　　　　【中文关键字】民间借贷；法律调整；实体法；利率程序法；司法解释

　　　　【全文】

　　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）已经于2015年8月6日公布，于2015年9月1日施行，同时废止了1991年8月13日《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《1991年意见》）。这标志着我国对民间借贷关系的法律调整进入了一个新时期。《民间借贷司法解释》规定了很多新的调整民间借贷法律关系的法律适用规则，提出了解决纠纷的新尺度，特别值得研究。我作为《1991年意见》的起草者之一，在本文中对《民间借贷司法解释》的理解和适用，说明自己的研究意见，供法官在实践中适用该司法解释和学者进行法理研究的参考。

　　一、民间借贷关系法律调整新时期的背景及《民间借贷司法解释》出台的意义

　　（一）民间借贷关系法律调整新时期的社会背景

　　民间借贷是社会融资的重要手段之一，在市场经济的任何历史时期都是必然存在的，具有顽强的生命力，不会因为人为的禁止而销声匿迹。

　　长期以来，我国的金融政策禁止企业之间借贷，只允许在自然人之间，自然人与企业之间，自然人与其他组织之间进行借贷活动，目的在于保障国家金融秩序的稳定，保障国家金融机构的垄断经营，防止企业借机进行非法募资，或者从国家银行进行贷款继而转贷获取高额利差，破坏正常的金融流通秩序，避免借款人的权益受到损害。从历史上观察，政府是在借鉴1949年以前地主阶级、资产阶级通过高利借贷活动，盘剥农民和无产阶级，致使贫困者流离失所、衣食无着，走向极端贫困的教训。虚构的“杨白劳和黄世仁”戏剧故事，代表了政府的这种政策思想，并且在1949年以后的社会生活中，严重阻碍了我国民间借贷活动的发展，阻碍了民间金融在资金融通中的重要作用。

　　政府的这种担心不无道理。早在上世纪50年代，我国无论是在农村还是在城市，都存在着趁发展生产、建设国家的资金短缺之机，在民间金融的迅速发展中，借机进行高利贷盘剥，出现了部分不良社会后果，致使国家不得不采取制裁高利贷的法律政策，进而对民间借贷活动进行限制，使民间金融活动不能更好地发挥其补充银行融资不足的重要作用。

　　改革开放之后，百废待兴，现代化的经济建设需要大量资金支持，而银行金融提供资金有限，因而民间借贷发挥了补充金融机构融资的不足，迅速发展，但又出现了大量的抬会、钱庄等高利吸储、高利放贷的现象，造成巨额资金的亏空，债权人的权利受到严重损害，部分地区的社会秩序不稳定。即使在今天，违法的私人募集资金、高利盘剥活动仍然存在，对金融秩序和社会稳定构成一定的威胁。

　　1990年开始，面对改革开放之后发展经济、实现现代化的形势，最高人民法院在对待民间借贷案件的法律适用上，开始了一个重大的政策性调整，即在保护“杨白劳”还是保护“黄世仁”的关键问题上，从重点保护“杨白劳”即债务人的政策立足点，转向对借贷活动和债权人合法权益的全面保护，特别要保护好“黄世仁”即债权人的合法权益。这样的政策转变，主要表现在1990年12月5日在武汉召开的第五次全国民事审判工作会议的精神上。时任最高人民法院副院长马原在该次会议上的报告中指出：“处理借贷案件要着眼于保护正当的借贷活动和债权人的合法权益，促进社会主义商品经济的发展，对无理拒绝履行债务的，即使一时无力偿还，也要责令其分期或延期偿还。对私人借贷利率的保护，在国家法律尚无具体规定前，最高人民法院提出了一个幅度，各高级人民法院在此幅度内，可根据本地实际情况提出具体标准。”[1]这一讲话，清晰地表达了最高人民法院保护民间借贷活动和债权人合法权益的立场，划清了我国司法政策对民间借贷活动立场转变的历史分界，同时也说明了《1991年意见》的出台背景。

　　在第五次全国民事审判工作会议的上述精神指导下，最高人民法院出台了《1991年意见》，提供了比较宽松的民间借贷纠纷案件的法律适用尺度。但是，《1991年意见》规范的仅仅是“公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间的借贷纠纷”，[2]不包括企业与企业之间的借贷活动。原因在于，国家仍然认为法人尤其是企业法人之间进行借贷活动，违反国家金融政策，企业相互炒作资金，借用国家银行贷款牟利，破坏金融秩序，都属于违法借贷活动，不但不受法律保护，而且要进行制裁。

　　这种局面直至2013年才有所改变。最高人民法院召开了全国民事审判工作座谈会，对民间借贷活动的法律调整原则提出了新的意见，其中最关键的部分，是承认企业之间的借贷活动合法化。这个意见至今并未公开，而是在法院内部掌握使用。直至《民间借贷司法解释》出台，才最终公布了最高人民法院的这一政策调整的具体内容，承认法人、其他组织之间以及相互之间特别是企业之间的借贷活动合法化，全面保护自然人、法人以及其他组织之间及其相互之间进行资金融通的借贷活动，发挥其“手续简便、放款迅速而日趋活跃，借贷规模不断扩大，已成为广大市场主体获得生产、生活资金来源、投资谋取利益的重要渠道”[3]的积极作用，为社会发展和建设服务。

　　基于以上分析可以看到，自1949年以来，我国对民间借贷关系的法律调整，大体经历了三个时期：一是1949年至1989年，这个时期以侧重保护债务人的权益为主要特点，对民间借贷活动限制较多；二是1990年至2014年，开始全面保护借贷活动和债权人的权益，民间借贷活动的环境较为宽松，但对企业之间的借贷仍然严格限制；三是从现在开始的新时期，以《民间借贷司法解释》出台为标志，进入了对民间借贷关系法律调整的新时期，以全面保护债权人、债务人的合法权益，保护企业之间的借贷活动，确定合理的借贷利率政策为基本特点。

　　（二）《民间借贷司法解释》出台的重要意义

　　在这样的社会背景下，《民间借贷司法解释》的出台具有重要意义，主要表现在以下几个方面。

　　第一，承认企业之间借贷活动的合法化，全面保护自然人、法人及其他组织之间及其相互之间的民间借贷活动。尽管《民间借贷司法解释》第1条在对民间借贷概念的界定中，并没有明确提及企业之间的借贷，但是在使用的“法人”和“其他组织”概念中，就足以包含了这个含义。在经历了1990年关于全面保护借贷活动和债权人合法权益（但不包括企业之间借贷）的金融政策重大转变之后，经过25年的发展，我国从限制企业之间的借贷活动到承认企业借贷活动的合法化，又是一个重大的法律政策转变。改革开放之后，民间借贷法律调整的第二个时期中发生的第一次重大政策转变，是从保护“杨白劳”到保护“黄世仁”的转变，即依法保护民间借贷活动和债权人的合法权益。第二次重大转变，就是本次依法承认企业借贷活动合法化。这样，就在我国金融法律政策上，形成了金融机构的融资活动与民间借贷的民间融资活动的“双轨制”，以金融机构融资为主，以民间融资活动为辅，全面依法保护，以保障社会、经济发展的资金需要。我国金融领域中发生的这个重大变化，开启了一个对融资活动提供全面法律保护的新时期。

　　第二，全面规范民间借贷活动的法律适用规则，保障民间借贷活动健康发展。长期以来，由于我国金融法律体系相对不健全，民间借贷存在一定的负面影响，其粗放、自发、紊乱的发展一直游离于国家金融监管体系的边缘；其盲目、无序、隐蔽的缺陷日积月累叠加凸显，民间借贷风险渐增，隐患愈加突出。[4]尽管我国《合同法》分则第12章规定了借款合同的规则，但在实际发生的民间借贷活动中存在很多具体问题，缺乏法律规则进行规范。特别是在民间借贷合同的概念、效力、利率、利息、违约金、担保以及诉讼程序应用等重大问题上，《合同法》的规定不具体，需要司法解释进行补充，也需要对具体诉讼程序规则作出规定。《民间借贷司法解释》对于这些在审判实践中反映出来的问题，依照《合同法》的具体规定和《民法通则》、《合同法》的基本原则，以及《民事诉讼法》的规定，作出具有可操作性的规定，完善了民间借贷合同法律适用的规则，因而能够保障民间借贷活动的依法进行、健康发展，防范、减少民间借贷纠纷的发生，对已经发生的民间借贷纠纷案件统一法律适用尺度。例如，《民间借贷司法解释》关于最高利率限额“两线三区”这个富有创意的规定，就比《1991年意见》规定的“银行同类贷款利率四倍”的做法好得多，既有法理的科学依据，又有准确的法律适用尺度，是《民间借贷司法解释》最为醒目的亮点。

　　第三，区分民间借贷活动中的罪与非罪界限，打击金融犯罪活动。不可否认，放开民间借贷的政策限制，必然会迎来民间借贷活动的大发展，同时也会泥沙俱下，融资诈骗、非法集资、高利转贷、非法吸收公众存款、洗钱等非法金融活动会不断出现。对此，法院的重要工作之一，就是划清民间借贷的罪与非罪界限。不过，《民间借贷司法解释》并未从这个问题上过多着手，而是从程序上，对民间借贷活动在审判过程中发现金融犯罪线索应当如何处理，作出了详细规定，打破“先刑后民”僵化的传统做法，实事求是地进行处理，保障既能够依法及时打击犯罪，又能够及时审理民间借贷纠纷，保护好当事人的合法权益。

　　第四，完善民间借贷纠纷案件的审理程序，从程序上保障对民间借贷纠纷案件正确适用法律。《民间借贷司法解释》用了大量篇幅，规定民间借贷纠纷案件的审判程序规则，对民间借贷纠纷案件的受理与管辖、当事人、事实审查、举证责任等，都作了详细规定。这对于审判民间借贷纠纷案件的程序运用和具体操作，都具有重要的实践意义，对于审判人员依照《民事诉讼法》及其司法解释的规定，对民间借贷纠纷案件正确适用法律，具有程序上的保障意义。

　　总之，《民间借贷司法解释》开启了一个民间金融法律调整的新时期，这并非我在进行夸张，而是做出的实事求是的评价。

　　二、对民间借贷纠纷案件规定的合同实体法适用规则

　　（一）关于民间借贷的概念界定

　　对于民间借贷的概念，《民间借贷司法解释》第1条第1款规定了一个定义，即：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”这一规定确定的民间借贷的法律特征如下。第一，民间借贷合同的主体，是自然人、法人和其他组织，凡是上述主体之间进行的借贷活动，都属于民间借贷。其中包括企业法人，以及不具有法人资格、作为其他组织出现的企业。这一点特别值得注意，该条使用了一种特别不显眼的表述，包含了这个重要的内容。第二，民间借贷的性质是资金融通，而不是其他民事活动。应当特别强调的是，确认法人、其他组织（包括企业）之间的借贷行为属于民间借贷的资金融通，具有合法性，受到法律保护。第三，民间借贷的内容，是自然人与自然人、法人与法人、其他组织与其他组织之间，以及他们相互之间，在借贷活动中发生的权利义务关系，这是民间借贷合同的债权债务关系。第四，民间借贷是资金融通的法律行为，法律表现形式是民间借贷合同。

　　对于经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，《民间借贷司法解释》第1条第2款规定作了排除性的规定，将他们排除在“法人”和“其他组织”的概念之外，在这些法人或者其他组织之间，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，因为属于专门的金融机构的融资行为，因此不适用《民间借贷司法解释》的规定。

　　在《民间借贷司法解释》的征求意见稿中，曾经规定了对于非银行金融机构即融资担保公司、融资租赁公司、典当行、小额贷款公司、投资咨询公司、农村资金互助合作社等，经过政府金融主管部门批准设立，其进行的担保、租赁、典当、小额贷款等形式的贷款业务，视为民间借贷，规定适用司法解释的规定，但正式公布的《民间借贷司法解释》删除了这个内容。对此，对于上述单位进行的贷款业务，究竟视为民间借贷，还是视为金融机构融资，不甚了了，倾向于不属于民间借贷的范围。

　　（二）关于民间借贷合同的效力

　　关于民间借贷合同的效力的问题，《民间借贷司法解释》规定得比较具体，从第9条至第14条共有6个条文，规定的内容如下。

　　1.自然人之间的借款合同生效时间

　　《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”这一规定说明，自然人之间借款合同的性质是实践性合同，须贷款人将资金或者资金支付凭证交付或者转账给借款人时，合同方为生效。自然人就借款意思表示达成一致的，仅仅是借贷合同的成立，合同并未生效。

　　对此如何进行判断，《民间借贷司法解释》第9条规定了具体细节，即具有下列情形之一，可以视为具备《合同法》第210条关于自然人之间借款合同的生效要件：一是以现金支付的，自借款人收到借款的时间，就是贷款人提供贷款的时间，借款合同生效；二是以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，资金到达借款人账户的时间，是贷款人提供贷款的时间，合同生效；三是以票据交付的，自借款人依法取得票据权利的时间，为贷款人提供贷款的时间，合同生效；四是出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权的时间，是贷款人提供贷款的时间，合同生效；五是出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成的时间，为贷款人提供贷款的时间，合同生效。这些规定，体现的都是“到达主义”，对保护借款人有利。

　　2.自然人之间之外的借款合同生效时间

　　《民间借贷司法解释》第10条规定，法人之间、其他组织之间，以及自然人与法人、其他组织相互之间发生的借款合同，性质为诺成性合同，这符合《合同法》第210条规定。[5]因此规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”这体现了两个规则。第一，原则上，除了自然人之间的借款合同之外，法人之间、其他组织之间，以及自然人与法人、其他组织相互之间的借款合同，都是诺成性合同，与金融机构和借款人之间的合同性质相同。第二，除外的情形，一是当事人另有约定，即约定为实践性合同的，应当认定为实践性合同；或者当事人约定的是附条件或者附期限的借款合同，则应当适用附条件或者附期限的法律行为规则，确定生效时间；二是法律、行政法规规定为实践性合同的，也应当认定为实践性合同，均以贷款人提供借款的时间认定为借款合同生效时间。

　　在《民间借贷司法解释》第9条和第10条之间的这个差别，体现的意思是：借款合同属于实践性合同的，当事人达成借款合同之时，合同成立但并未生效，不存在强制履行问题，即不得强制要求贷款人履行支付贷款的义务；借款合同属于诺成性合同，当事人签订借款合同之时就发生了合同的拘束力，借款人有权请求贷款人依照约定支付贷款。这一区别是非常重要的。

　　3.认定借款合同有效的三种特别情形

　　《民间借贷司法解释》第11条至第13条规定了三种借款合同有效的特别情形。

　　（1）法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第52条、本规定第14条规定的情形外，应当认定该民间借贷合同为有效。法人之间、其他组织之间拆借资金，目的为生产、经营需要，不违反《合同法》第52条规定的合同绝对无效的5种情形，并且也不违反《民间借贷司法解释》第14条规定的情形的，应当认定借贷合同有效。这是《民间借贷司法解释》最为重要的规则。对企业之间的借贷仍然有所限制，就体现在企业借贷合同的有效要件上。要件是：一是拆借资金的目的是生产、经营需要，而非其他目的；二是拆借的是自有资金，以及向其他企业拆借的资金（不进行牟利）、向银行借贷的资金（不意图获取高利）；三是不违反法律、司法解释的强制性规定。符合上述要件要求的，合同有效；不符合上述要件要求的，合同无效。

　　（2）法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在《合同法》第52条、本规定第14条规定的情形，应当认定民间借贷合同有效，依照《合同法》的规定和《民间借贷司法解释》规定依法予以保护。

　　（3）借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。这个规则十分重要，应当特别予以重视。对此，应当根据《合同法》第52条、本规定第14条的规定，认定涉嫌或者涉及刑事犯罪的民间借贷合同的效力。这种借款合同只要不违反上述规定，就不能否认其合同效力，对于当事人的合法权益就应当予以保护。其中，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。合同有效的，依照约定承担担保责任；合同无效的，按照过错程度承当相应的责任。

　　4.认定民间借贷的借款合同无效的情形

　　《民间借贷司法解释》对于5种情形的民间借贷合同，规定应当认定民间借贷合同无效。

　　（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的民间借贷合同无效。这一规定的要点是，以银行信贷资金转贷的借款合同无效的要件，一是套取金融机构信贷资金转贷给借款人，二是转贷意图获取高利，三是借款人事先知道或者应当知道。不具备上述无效要件之一，也构成有效的借贷合同。这是一种以银行贷款进行的非法转贷的行为，如果确实用的是银行贷款，但并未获取高利，而是收取适当的利息，并不构成非法转贷行为。其中的“高利”，司法解释没有规定，我认为应受最高利率限额的限制，即贷款利率和借款利率之和不得超过24%，超过者为高利。

　　（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的民间借贷合同无效。这是以向其他企业拆借或者向本单位职工集资所得资金的非法转贷行为，无效的要件：一是以向其他企业拆借或者向本单位职工集资获取的资金作为出借款，二是转贷他人牟利（这不是高利，而是获利即可），三是借款人事先知道或者应当知道。具备上述要件，即为非法转贷行为；不具备上述要件之一的，构成有效的民间借贷合同。

　　（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的民间借贷合同。出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动，却仍然为其借款，相当于为违法犯罪活动提供资金，当然属于无效借贷合同。

　　（4）违背社会公序良俗的民间借贷合同无效。借款合同违背公共秩序或者善良风俗，当然属于无效借款合同。例如通奸双方就通奸报酬达成的“借款协议”或者出具的“借据”、“借条”等，就是违背公序良俗的借款合同，当然无效。值得注意的是，在以往的法律和司法解释中，基本不用“公序良俗”的概念，而代之以“违背公共利益或者公共道德”的概念。《民间借贷司法解释》直接使用公序良俗的概念，具有重要意义。

　　（5）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的民间借贷合同无效。对此，应当依照法律、行政法规的效力性强制性规定认定。

　　（三）关于民间借贷的担保问题

　　1.民间借贷合同的保证

　　《民间借贷司法解释》第21条规定了保证人的资格认定和责任的具体问题。在实践中，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，是不是就意味着该他人具有保证人身份，在审判实践中存在较大争论，有的认为这就意味着他人愿意承担担保责任，否则作为第三人为什么在债权文书上签字盖章呢？有的认为第三人在债权文书上签字盖章，但未表明自己承担保证责任，不能直接认定或者推定有签字盖章的第三人有保证的意思表示，还必须结合其他证据认定。该条司法解释规定，如果第三人在债权文书上，包括借据、收据、欠条以及借款合同，予以签字或者盖章的，一是未表明其保证人身份或者承担保证责任，二是通过其他事实不能推定其为保证人，就不能认定该第三人就是保证人，进而应当对债务清偿承担保证责任。如果出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

　　2.网络贷款平台形成借贷关系的担保问题

　　《民间借贷司法解释》第22条规定了一个特别新颖的担保规则，即网络贷款平台发生的借贷关系的担保责任问题，体现了“互联网+”时代的民间借贷新特点。事实上，我国互联网企业进行资金融通，早已经得到政府金融监管部门的承认，不再存在是否合法的问题。本条规定的着意点，并不是网络贷款平台进行融资活动的合法性，而在于在网络贷款平台上进行的民间借贷的融资活动，网络贷款平台提供者是否承担担保责任的问题。这才是问题的关键。正如杜万华大法官在解读这一条文所说的那样，本《规定》分别对于P2P涉及居间和担保两个法律关系时，是否应当以及如何承担民事责任作出了规定。[6]

　　P2P是英文peer　to　peer的缩写，意思是“个人对个人”，即网络个人借款。网络信贷起源于英国，随后发展到美国、德国和其他国家，其典型的模式为：网络信贷公司提供网络贷款平台，由借贷双方自由竞价，撮合成交。

　　借贷双方通过网络贷款平台P2P形式形成了借贷关系，网络贷款平台提供者究竟是否承担担保责任，须区分具体情况，区别对待。区别的标准是，网络贷款平台提供者对网络个人借款所提供服务的性质。按照这一标准，第一，如果网络贷款平台提供者仅仅提供的是贷款平台服务，并未承诺对贷款提供担保的，网络贷款平台提供者就不是担保人，不承担担保责任，因而当事人请求网络贷款平台提供者承担担保责任的，人民法院不予支持。将这种平台服务方式称之为“居间”的法律关系，是不正确的，因为这不符合居间合同的法律特征，而仅仅是提供平台服务。第二，如果网络贷款平台提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保的，该网络贷款平台提供者就具有担保人的身份，就应当承担担保责任，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。至于承担的何种担保形式，应当视网络贷款平台提供者承诺或者证明的情形来确定，通常的形式是保证，但提供有特定的物的担保的，应据性质确定为抵押、质押或者留置，以及其他非担保物权。

　　3.以买卖合同担保民间借贷

　　《民间借贷司法解释》第24条规定的内容特别重要，最高人民法院将其称之为“民间借贷合同与买卖合同混合情形”.[7]在司法实践中，近年来这类案件发生较多，在法律适用上争议很大，意见分歧。有些高级法院对此曾经有过规范性的指导意见，但更多的是处于混乱状态，经常出现法律适用的矛盾现象。

　　将这类民间借贷案件叫作“民间借贷与买卖合同混合”并不准确，因为这只是一种客观描述，且实际情况并非两种合同的“混合”，而是一种特殊情形的让与担保，我把它叫做后让与担保。[8]从我经历的数十件这类案件争议的实质上看，都是发生在国家银根紧缩，房地产开发商难以从金融机构获得贷款，为解急需获得借款而与贷款人（绝大多数为自然人）签订房地产买卖合同予以担保，约定如果无法清偿债务，就履行买卖合同，以商品房抵债。因此，凡是民间借贷与买卖合同“混合”的，基本上都是这样的性质，即借款合同是主合同，买卖合同是从合同，以买卖合同为借款合同担保。试想，如果不是如此，为什么要在买卖商品房时，会存在一个借款合同关系呢？因此，“民间借贷与买卖合同混合”发生的争议，必定以民间借贷合同为主合同，买卖合同则是从合同，不会出现买卖合同是主合同，民间借贷合同是从合同的现象。作这样一个基本判断，即民间借贷合同与买卖合同混合纠纷的真实法律关系，是买卖合同为民间借贷合同担保，以买卖合同的标的作为借贷合同债权提供后让与所有权的物的担保。无论是从法律实践经验推论，还是依照民法理论进行分析，这个结论都不会错。

　　所谓的民间借贷与买卖合同混合这类纠纷案件，最难的并不是法律适用，而是事实认定问题。这类案件争议的钱款只是一个，通常是贷款人主张为购房款，借款人主张是借款，如何认定，须依靠证据证明。有三种情形：第一，能够证明借款合同和买卖合同都存在，并且买卖合同是为借款合同提供担保的，应当认定该事实；第二，借款合同事实的证明不成立，或者证据不足，而能够证明买卖合同存在的，应当认定为买卖合同争议，不认可借款合同的事实；第三，能够认定双方争议的借款合同与买卖合同的价款是同一笔钱款，当事人之间存在借款合同和买卖合同的事实能够确定的，可以认定买卖合同是借款合同的担保，因为不会在买卖合同中附设了一个借款合同的情形，因而应当认定买卖合同是借款合同的从合同，从合同为主合同提供担保。例如，借款人主张买卖合同是借款合同的担保，贷款人主张不存在借款合同而是商品房买卖合同的争议，但商品房买卖合同约定的购房款为8000万元，而具体购买多少单元，究竟是在哪个小区、哪栋楼、哪个单元，具体价款是多少，都不确定，这样的买卖合同能是真实的买卖合同吗？据此可以判断双方支付的8000万元，一定不是贷款人所说的购房款，而是借款人主张的借款。

　　《民间借贷司法解释》第24条尽管没有明确说这种买卖合同就是借贷合同的担保，但在实际上是确认这种担保形式的。该条第1款关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求”的表述，就已经确认了借款合同是主合同，买卖合同是为借贷合同债权的担保这种民间借贷法律关系的性质，因为贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款，实际上就是实现买卖合同的担保功能，以买卖合同的标的物的物权移转实现债权。对此，该条规定应当按照民间借贷法律关系审理，是完全正确的，只有这样才能够保证民间借贷与买卖合同的全案全审，正确认定纠纷性质和适用法律，避免将法律关系认定错误。如果原告拒绝法院的将案件性质由买卖合同变更为民间借贷合同关系，法院就可以裁定驳回原告的起诉。

　　在法律适用上，对民间借贷与买卖合同混合的纠纷案件，应当适用《物权法》关于担保物权的一般规定。《民间借贷司法解释》第24条第2款关于“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，与《物权法》第198条关于“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定，意旨是一致的。

　　对这类案件适用法律，应当特别注意以下三个规则：第一，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，体现物权担保的作用；第二，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿，而不能出现“流押”即以买卖合同的权属直接抵债的情形；第三，买卖合同是设置的习惯法的担保物权，因而被担保的借贷债权就是有担保的债券，应当遵守担保物权实现的一般性规则，具有优先受偿性，而不能作为一般债权处理。

　　（四）关于企业法定代表人或者负责人签订借贷合同的责任问题

　　在企业发生的民间借贷合同中，由于企业法定代表人或者负责人是该企业的代表，如果借款合同是由该企业的法定代表人或者负责人签订的，当然应当由企业承担责任。不过，在实践中有不同情形，究竟由谁承担还款责任，存在的问题较多。《民间借贷司法解释》第23条针对不同情况规定了不同的规则。

　　企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，当然应当由企业承担责任。但是，如果出借人、企业或者其股东能够证明所借款项并非用于企业，而是用于企业法定代表人或负责人个人使用，法定代表人或者负责人就是借款的实际使用人，企业是名义借款人，两个当事人应当对该债务连带承担责任，因而，出借人请求将企业法定代表人或负责人与企业列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。不过，这一表述不够清楚的是，究竟是共同被告还是第三人，是有很大区别的，前者应当承担连带责任，后者则不应当承担责任，仅仅是判决后果与其有关联。对此，我倾向于列为共同被告的做法比较稳妥，因为列为第三人的法律后果并不明显，理由也不充分。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，当然是个人承担责任，与企业无关。但是，如果企业法定代表人或者负责人将所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。这个规定也是没有确定共同承担责任的形式。我认为，这种“共同承担责任”，应当是连带责任，不能是按份责任，更不会是不真正连带责任。

　　（五）关于提前清偿债务问题

　　《民间借贷司法解释》第32条肯定了提前清偿债务的规则，并就利息计算问题做出了规定。

　　债务人提前清偿债务，应当准许，只有一个除外情形，即当事人另有约定不得提前清偿的，债务人应当遵守约定义务，不可以提前清偿。

　　借款人提前偿还借款的，如果主张按照实际借款期间计算利息，即不承担提前清偿完毕后的借款利息的，法律予以保护，对于这个请求法院应予支持。

　　三、对民间借贷合同规定的利率和利息的特别规则

　　民间借贷的利率和利息问题，也是实体法中特别重要的问题，由于其复杂性和重要性，因而司法解释作出了详细规定，本文对此单独进行说明。

　　（一）有关民间借贷利率的问题

　　1.法定利率

　　利率，为利息对于原本之比率，分为约定利率和法定利率。[9]法定利率，是法律规定的借贷合同的固定利率，即法律所定之利率。[10]在借贷合同对利率约定不明，或者没有约定但须给付利息的情况下，适用法定利率确定应当给付的利息。我国《民法通则》和《合同法》都没有规定法定利率，是立法之缺漏。《1991年意见》的规定是“参照银行同期贷款利率计算利息”的方法，作为法定利率。我曾经在文章中说，用银行同期贷款利率作为法定利率，存在利率不稳定、利率偏高等缺陷，[11]但在法律没有规定法定利率的情况下，也不失为一个解决问题的办法。《民间借贷司法解释》第25条对此的规定是，“借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”。这样的规定，等于没有确定法定利率。不过依照该解释第29条第2款第（一）项关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，这个6%比较像法定利率。实际上，以6%作为法定利率，与各国法定利率5%或者4%相比，比较适宜。因此，我认为可以借鉴这个关于逾期利率的规定，确定法定利率为6%.将来在编纂民法典时，应当在合同法编规定法定利率，替代目前这种作法，可以采用6%的利率。

　　法定利率适用的场合，《民间借贷司法解释》第29条第2款第（一）项仅规定民间借贷当事人对借贷利息约定不明，以及借期利率和逾期利率都没有约定的逾期利率，适用6%的法定利率。这个范围过窄。

　　2.最高利率限额

　　限制高利率，是各国民法借贷法的基本原则，否则不仅会冲击银行的资金融通，而且会破坏正常的金融秩序，甚至危害社会稳定。

　　在历史上，借贷原本无利息。在欧洲各国，直至中世纪时，受基督教教义禁止收取利息的影响，仍禁止借贷收取利息。随着商业的不断发展，契约自由原则确立之后，利息自由也成为借贷关系的一般原则，但禁止高利盘剥是既定政策，法国、日本、韩国等均订有利息限制法，规定最高利率限额，当事人约定利率超过最高利率限额的，法律不予保护。

　　我国自汉代起，就限制利率。[12]民国时期民法规定最高利率限额为20%。目前，我国法律没有最高利率限额的明文规定。《1991年意见》确定“限制高利率”原则，且为补充立法的不足，规定了利率最高限额的规则，即第6条规定，民间借贷利率可适当高于银行利率，但最高“不得超过银行同类贷款利率的4倍（含本数）”。这样，我国的最高利率限额为银行同类利率4倍的规则，已经执行了25年，虽然执行情况较好，但是这样的最高利率限额显然过高。

　　在制定《民间借贷司法解释》中，对于是否继续采用这样的作法确定最高利率限额，有不同意见。有的认为这样的规定比较适合国情，没有特别的不妥之处；有的认为4倍的限额显然过高，应当降低；有的认为采用银行同期贷款利率作为标准，具有浮动性，应当采取固定的比例确定最高利率限额，例如15%或者20%，或者30%，比较妥当。[13]

　　其他国家的利息限制法都以一个确定的率值为限额标准，如韩国1962年1月15日971号法令颁行的《利息限制法》规定，借款合同的最高利率年息不超过40%，1965年1710号法令修正，规定最高利率为年息25%。

　　最高人民法院制定《1991年意见》时确定最高利率限额，特别借鉴了最高人民法院1952年11月27日对最高人民法院东北分院关于《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中提出的，关于“根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况，私人借贷利率一般不应超过三分”的意见，当时的借贷市场也承认三分利的最高利率限额。按照月息三分计算，年息就是36%，超过部分为高利贷，就要承担刑事责任。《1991年意见》以银行贷款利率为参考标准，以其4倍为最高利率额，大体上是受三分利的影响，但考虑到当时的银根较紧，因而采用4倍银行利率这样较高利率的限额。当时的普通银行贷款利率为年息13.176%，4倍年息则达52.7%，显然相当高。按照目前银行1年贷款利率5.75%计算，4倍为23%，最高利率限额并不高。

　　对此，《民间借贷司法解释》第26条规定了新的最高利率限额制度。对于这个新的最高利率限额的规定，最高人民法院将其称之为“两线三区”，[14]意即关于最高利率限额，两条线是24%和36%；用这两条线划出三个区，一是合法债务区，二是自然债务区，三是违法债务区。这种说法比较形象。最为准确的表述应当是这样的：将我国民间借贷的利息之债分为三种形态：一是最高利率限额为24%（即二分利），在该限额之下（包括本数）的，为合法利息之债，法律依法予以保护；二是超过24%但未超过36%（即三分利）利率之间的利息之债，为自然利息之债，债务人予以清偿的，法律不予制止，债权人请求强制履行的，法律不予保护；三是违法的利息之债，即超过36%的那部分利息，就是违法的利息之债，不仅不予保护，而且债务人已经实际支付了违法利息之债的，有权请求回索，法律予以保护，支持返还非法利息之债的请求权。用24%和36%两个标准，划清了合法的利息之债、自然的利息之债以及违法的利息之债的界限。

　　这个规定显然是比原来《1991年意见》规定的最高利率限额要好得多。第一，这个利率是固定的，在实践中非常好掌握；第二，这个利率高低比较适当，适合我国国情，并且与多年以来掌握的三分利是高利贷的做法相统一；第三，与其他国家和地区的最高利率限额相适应；第四，将最高利率限额区分为三种不同的利息之债的法律效果，既符合利息之债的实际情况，也符合债法法理。这是一个非常好的规则，是我国民间借贷法律调整进入新时期的最为典型的表现。

　　3.逾期利率

　　对于民间借贷的逾期利率，《民间借贷司法解释》第29条规定的规则是，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。这就是约定逾期利率优先，但是受最高利率限额24%的限制。

　　对于未约定逾期利率或者逾期利率约定不明的民间借贷合同，人民法院可以区分以下两种情况处理。

　　（1）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。这实际上是以法定利率确定既没有约定借期内利率也没有约定逾期利率的逾期利率。

　　（2）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。这是参照约定的借期内利率确定逾期利率的做法，也是不错的选择。

　　4.逾期利率与违约金竞合

　　对于逾期利率与违约金的竞合问题，《民间借贷司法解释》第30条规定的规则是，借贷双方对逾期还款的责任，既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，构成违约金与逾期利息的竞合，贷款人既可以选择主张逾期利率或者选择违约金或者其他费用，也可以一并主张逾期利息和违约金或者其他费用，但无论如何，都以最高利率限额为准，总计以不超过24%的最高利率限额。超出的部分，法律不予保护。

　　如果借贷双方单独约定违约金而没有约定逾期利率，《民间借贷司法解释》没有规定，依照法理，应当依法支持贷款人的违约责任主张，但对违约金按照约定进行折算，超过24%的，也违反最高利率限额的要求，对于超出的部分不予保护。

　　5.无利息约定与利息约定不明

　　《民间借贷司法解释》第25条规定的是无利息约定或者利息约定不明的处理规则。对于没有利息约定的，原则是“可以有偿，也可以无偿”，既然没有约定，就是无偿借贷，因而，“借贷双方对支付利息没有约定的，为无息借贷，贷款人主张应当支付利息的，法院不予支持”。

　　对于利息约定不明，其基本规则是区分自然人之间的借贷和自然人之间借贷之外的借贷界限。第一，对于自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。这个规定来源于《合同法》第211条第1款规定，即：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”这样的规定欠妥，原因是，约定不明应当是有约定但不明确。如果贷款人主张支付利息，主要问题是无法确定应当支付多少利息，而不是不能支付利息，除非双方当事人之间具有情谊基础，否则支付利息应当是民间借贷合同的常态，应当依照法定利率（例如6%）对贷款人的主张予以支持。这才是正确的选择。对此，将来编纂民法典时应当进行修改。第二，除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。这个规定也是不确定概念，应当进一步明确，一是应当支持利息请求，二是结合实际情况，三是最高不能超过最高利率限额即24%的限度。总的说来，这个规定的自由裁量空间过大，应当有所限制。

　　（二）本金与利息

　　1.本金认定与利息先扣

　　《民间借贷司法解释》第27条规定的本金认定明确了两个问题：第一，认定本金，应当以借条、借据、欠条等借贷凭证载明的借款金额为准，凡是借条、借据、欠条上载明的借款金额，一般应当认定为本金数额；第二，特殊情况是利息先扣问题。当事人在借贷时，预先在本金中扣除利息的，违反借贷的本旨要求，即禁止利息先扣。如果发生利息先扣证据充分的，借款的本金应当按照实际出借的金额认定，即扣除先扣的利息，按照实际支付的金额确定本金数额。这是《合同法》第200条规定的规则。

　　2.复利

　　复利，谓对于利息更生利息，即将利息滚入原本，再生利息，亦即利息之利息。[15]复利在中国大陆之所以备受歧视，原因在于不当的阶级斗争和阶级仇恨宣传活动，将复利认定为地主剥削农民的“驴打滚”、“利滚利”的狠毒工具。事实上，复利只是一种不同的利息计算方法，具有合理性，并非地主压榨农民的阶级斗争工具。将已经取得利息滚入本金计算新利，是正当的计息方法。自从1990年最高人民法院对于民间借贷的政策思想转变后，在法律适用上已经没有意识形态上的禁忌，能够正确对待复利。当时提出的方法，也被司法解释承袭下来，《民间借贷司法解释》第28条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”这就是，如果经过前期结算，其利息没有超过最高利率限额的，将该利息滚入后期本金计算利息，是正当的，这种复利应当保护；如果前期结算的利息超过了最高利率限额，已经滚入后期本金的，超出的部分应当扣除，不作为本金计算利息。这个规定比较明确、具体，比较容易适用。

　　3.自愿给付利息反悔

　　《民间借贷司法解释》第31条规定了自愿给付利息后反悔的规则：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”这是禁反言规则的应用。禁止一方当事人否认法律已经作出判决的事项，或者禁止一方当事人通过言语（表述或沉默）或行为（作为或不作为）作出与其之前所表述的（过去的或将来的）事实或主张的权利不一致的表示，尤其是当另一方当事人对之前的表示已经给予信赖并依此行事时。自愿给付利息，包括没有约定利息而自愿支付，以及超过约定利率自愿支付利息或者支付违约金的，如果不违反公序良俗，不损害第三人合法权益，就是正当行为，对此，再主张不当得利而要求返还的，违反禁反言规则，不应当予以支持。如果给付的利息超出了36%的最高利率限额的，则为违法利息之债，可以支持其返还超过部分利息的诉讼请求。

　　四、对审理民间借贷纠纷案件适用程序法规定的规则

　　（一）起诉与管辖

　　1.民间借贷纠纷案件的起诉

　　《民间借贷司法解释》第2条规定的规则是，民间借贷案件的贷款人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证。这是民间借贷纠纷案件起诉的基本事实和证据。对于口头的民间借贷合同是否受理，该条没有规定，如果债务人承认借贷关系存在的，应当受理。

　　债权凭证没有载明债权人的，是无记名债权凭证，原则上持有债权凭证的人就是债权人，故持有无记名债权凭证的当事人提起诉讼的，人民法院应予受理。在诉讼中，被告对原告的债权人资格提出异议并提供证据予以证明，人民法院经审理认为原告并非真正债权人的，则持有无记名债权凭证的当事人的债权人资格被否认，应当判决驳回其诉讼请求。

　　2.民间借贷案件合同履行地的确定

　　民间借贷合同履行地，是民间借贷纠纷案件诉讼管辖的地域标志，对于该类纠纷案件的管辖具有重要意义。《民间借贷司法解释》第3条对于借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，提出了一个特别容易操作的规则，即“以接受货币一方所在地为合同履行地”。以接受货币一方当事人的所在地作为合同履行地，体现的是“到达主义”，这既是借贷合同生效的标志，也是借贷合同履行的正式开始，以此作为合同履行地，名至实归。

　　（二）民间借贷纠纷案件的当事人

　　民间借贷案件的主要当事人，是贷款人和借款人，对此没有任何异议。

　　民间借贷的保证人也是这类案件的重要当事人，且有复杂性。在诉讼中，应当对保证人的诉讼地位予以准确认定。原则上，对于保证人，无论是连带责任保证还是一般保证，应当依照贷款人的主张确定是否为被告，即起诉保证人的，就列保证人为被告；不起诉保证人，是贷款人的诉讼权利，没有必要追加保证人为被告。

　　《民间借贷司法解释》第4条就具体情形作出了规定。第一，保证人为借款人提供连带责任保证，贷款人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；贷款人仅起诉保证人的，则可以追加借款人为共同被告。这里使用的是两个“可以”，都不是“应当”，因而都给法官以自由裁量的空间，可以根据具体情况确定。都追加作为共同被告的好处是，可以一并确定连带责任，由借款人和保证人直接连带承担清偿债务。第二，保证人为借款人提供的是一般保证，则“出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”前者是应当追加，因为一般保证的保证人享有先诉抗辩权，如果债务人没有穷尽自己的能力清偿债务，保证人可以拒绝承担保证责任，因而必须与借款人共同参加诉讼。后者因为保证人是一般保证，可以不追加为共同被告，但是追加了也没有问题。

　　（三）对其他法律关系产生的借贷的法律适用

　　《民间借贷司法解释》第15条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。如果是当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用这种规定。例如，双方当事人原来的法律关系是买卖，结算价金尾款时，将尾款作为借贷处理打了欠条。这样的法律关系是买卖关系，不应按照借贷关系处理。但是，如果双方当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务关系协议，虽然也有基础法律关系和民间借贷关系的区别，但不必一定要按照基础法律关系进行审理。

　　（四）对虚假民间借贷的法律适用

　　《民间借贷司法解释》第19条和第20条对虚假借贷关系规定了比较详细的认定规则和责任规则。

　　《民间借贷司法解释》第19条规定的是认定虚假借贷方法和事由。方法是，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。具体的事由是：1.出借人明显不具备出借能力；2.出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；3.出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；4.当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；5.当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；6.当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；7.借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；8.当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；9.当事人不正当放弃权利；10.其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

　　《民间借贷司法解释》第20条规定的是对查明的虚假民间借贷的起诉的处理方法，即经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据《民事诉讼法》第112条之规定，判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照《民事诉讼法》第111条、第112条和第113条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。如果是单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

　　（五）对借贷事实的认定

　　对于借贷事实的审查，最重要的是根据借贷金额大小、款项交付、贷款人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯等因素，综合判断借贷事实是否发生。如果借贷金额不大，现金支付方式就比较合理。曾经有过数千万元争议标的的借贷纠纷案件，贷款人声称用现金支付，并没有采用转账、支票等支付方法，显然事实不真实。同时，还要审查贷款人的经济能力、当地或者当事人的交易方式、交易习惯等，这些都是判断借贷事实是否发生的重要要素。

　　对于被告以已经清偿债务或者借贷行为尚未实际发生为由抗辩的，《民间借贷司法解释》第15条规定的举证责任的分配关系如下。

　　第一，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。这是举证责任转移。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

　　第二，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

　　对于原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，《民间借贷司法解释》第17条规定，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

　　（六）自然人当事人应当到庭的条件

　　在通常情况下，诉讼当事人可以委托代理人出庭，进行起诉和应诉。因民间借贷案件具有特殊性，因而《民间借贷司法解释》第18条规定了特殊规则，即根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第174条第2款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定，因而应当承担败诉的后果。

　　这一条文没有规定应当出庭的被告拒不到庭的后果，因为这种情形已经有法律规定，缺席判决就可以了。

　　五、民间借贷纠纷案件刑民交叉的程序处理规则

　　在民间借贷案件中，经常出现刑民交叉的问题。《民间借贷司法解释》没有对其实体的法律适用问题作出解释，仅对刑民交叉的程序问题规定了处理规则。

　　（一）对借款人或贷款人一方涉嫌犯罪的处理规则

　　在以往的民事诉讼中，凡是涉及刑民交叉的问题，法院在审理中基本上都是遵循“先刑后民”的原则处理。这样的处理原则是不正确的，须根据刑民交叉案件的实际情况确定处理方法。《民间借贷司法解释》第5条对此作出了稳妥的规定。基本规则如下。

　　第一，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

　　第二，公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

　　（二）涉嫌犯罪与借贷案件有无关联的处理规则

　　审理刑民交叉的民间借贷案件，决定民事案件是否继续审理，标准是刑事犯罪问题与民间借贷案件的事实本身是否有关联。《民间借贷司法解释》第6条规定，人民法院受理立案后，发现借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，应当对民间借贷纠纷案件继续审理，并且将有关涉嫌犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

　　（三）民事案件须以刑事案件审理结果为依据的处理规则

　　《民间借贷司法解释》第7条规定，民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。待刑事案件审理结束后，再回复民事诉讼程序进行审理。

　　（四）对连带责任保证人起诉的处理

　　借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其犯罪，其保证人是否应当承担责任，《民间借贷司法解释》第8条规定的规则是，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

　　在受理后怎样处理，则应当区分连带责任保证人和一般保证人的界限，分别情况适用法律。如果保证人承担的是连带责任，则贷款人请求连带责任保证人承担保证责任的，应当承担连带责任。对于一般保证，《民间借贷司法解释》没有规定，这意味着一般保证的保证人在借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其犯罪时，贷款人起诉保证人承担保证责任，由于该保证人承担的是一般保证，享有先诉抗辩权，尽管可以受理，但应依照一般保证的法律规则确定保证责任的承担。

　　【作者简介】

　　杨立新，单位为中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国民法学研究会、东亚侵权法学会。

　　【注释】

　　[1]马原：“严肃执法切实保护民事权益为促进安定团结和经济发展服务—— —在第五次全国民事审判工作会议上的讲话（摘要）”，载《中华人民共 和国最高人民法院公报》1991年第1期。

　　[2]《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条。

　　[3] 杜万华：“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》 的规定的背景、 原则和重要内容”， 载新浪微博，

　　http://weibo.com/p/ 1001603872817086394361?from=page_100106_profile&wvr=6&mod=wenzhangmod&sudaref=www.baidu.com，2015年8月7日访问。

　　[4]同上注。

　　[5]崔建远：《合同法》，法律出版社2015年版，第356页。

　　[6]罗书臻：“统一裁判标准正确适用法律规范民间借贷——杜万华详解《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》”，载《人民法院报》 2015年8月7日第4版。

　　[7]同上注。

　　[8]杨立新：“后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权”，载《中国法学》2013年第3期。

　　[9]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第259页。

　　[10]同上注。

　　[11]杨立新：《杨立新民法讲义·债权法》，人民法院出版社2013年版，第287-288页。

　　[12]同注[9]，第256页。

　　[13]参见《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第31条的3种不同意见。

　　[14]同注[6]。

　　[15]同注[9]。