古代家族司法传唤程序研究 基本构造与运作

　　作者简介：原美林，山西大学法学院教师，中国政法大学诉讼法学研究院博士后，太原 030006

　　内容提要：

　　中国古代家族司法传唤是为了查清事实，得到当事人的口实，保证家族司法审理顺利进行，并依据家族法对违犯族法者进行司法处置，维护家族威严，给族人一个符合情理的说法。家族司法传唤程序有一定的传唤方式和传唤目的，而且有特定的传唤对象，这些都体现出古代家族司法传唤的独特性。

　　　　关 键 词：

　　家族司法/传唤程序/传唤特性

　　　　标题注释：

　　国家社科青年基金项目“中国古代家族司法基本构造与运作研究”(13CFX018)。

　　传唤是通知案件当事人或者是知情人到规定地点问话的一个程序。通常家族司法传唤族人去的场所是家庙或祠堂，如《吴趋汪氏支谱》“族人有告，聚礼祠堂，族内审理，有传即到，不得违忤。”“家族司法传唤主体就是家族司法的司法主体，家族司法的司法主体是家族长。”①传唤对象是违犯家族法的当事人或者是知情人，“族事审理，传唤相关，不可惊众”②。传唤作为家族司法活动中的一种手段，在家族司法审判案件过程中发挥着重要的作用。家族司法传唤有其特殊性，家族长对传唤基本都是有备而用，果断实施。

　　作为我国古代非正式诉讼制度设置的家族司法传唤是继发起纠告后必然的程序。“传唤族人，纠告必先，若抓现行，可当即惩处。”③虽然有时执行传唤的不是家族司法组织专门执事人而是亲友转告，但这也起到了诉讼程序传唤的作用。传唤后，家族内部解决矛盾纠纷的方法往往先是调解，“有纷争先调和，族内和谐为重”④，用劝说的方式平息讼争。但如果是影响到家族名誉或族财严重受损的情况，则必须家族司法处置，以震慑族人，“有子弟不孝，违逆尊长，破坏族田不惜名誉，家族重处，不得轻饶，以正族法。”⑤对于违反家族法的族人，家族长应当及时传唤，“矛盾及时化解，铲除分化族力之扰，齐心齐力，共与患难，家族方能长久”。⑥传唤后应当尽快讯问查证，情况复杂的，应当传唤其他可能知情的人问话，以便于更快澄清事实，“家有不幸，虽不惊众，以免恐慌，但涉及知情，必先通报，化解矛盾，澄清事实，当务之急”。⑦

　　一 传唤方式

　　家族内部发生纠纷矛盾后，当有人纠告到族长处，为了弄清事实真相，通常族长要传唤被纠告人或者知情人，不同的情况有不同的传唤方式，分别有专人传唤和亲属相告。

　　特殊重要案件的传唤通常是专门的执事人去被纠告人住处传唤，并将其专门带到祠堂以配合讯问。“族内司法，乃家族利器，不可枉费，祠堂设案，专人供事，有传唤者，执事者当先。”⑧就普通纠纷而言，传唤就是家族内亲友去喊话转告，告诉被纠告人或者知情人到祠堂问话，这普通的传唤也就是亲属相告。

　　(一)专人传唤

　　专人传唤是家族司法组织设置专门执事的人员，当家族内发生事件案情时，通常有二到五人专门通知传唤，“族有执事，分工有序，审理传唤各设其职。”⑨例如《浙江德清徐氏宗谱》记载：族中出现溺女事件，有的是因生育繁累，膝下无男，有的是因家给艰难。但不论徐氏房等何原因溺女，族内都重罚，徐氏二房的长子因溺女被告发，族长令族内执事二人去传唤他，并将他带到祠堂，事实清楚后，被罚杖责三十大板。对于房长知而不报的，斥革外另议罚处。

　　有时被传唤的人有不配合的情况，但又必须到场问话，就需要几个人合力将其绑送到场，“族有家法，司法正堂，拒理不让，族人拿下”⑩，这也是为了防止被纠告人逃避或者妨碍家族司法审判的进行。“子孙各有房，恐有包庇，故设族法，违悖问责，有罪处之，族法审断，不可回避，上下齐力，稳定上策。”(11)有时为了防止族人的危害性会将其暂时剥夺人生自由关在家庙或祠堂里，“家族延续，子孝为先，人丁众多，恐有不齐，家庙设堂，审理事小，违背不遵，家庙思过，再有不尊，族法重处。”(12)

　　专人传唤可以有效保障传唤人到场，“严厉维护孝悌之道，对违犯者杖责或送官处置”。(13)但也有一定的局限性，族内有房，各房子嗣众多，荣辱对比，有专门执事人去传唤，且二到五人一行，被传唤人深感有辱门闾，给被传唤人形成威慑与压力。“子孙不图本业，若作倡优、隶卒之类，此神灵怨恫，即便不是此罪，各自安身为家道之幸运，但凡被家庙传唤责问，实则有辱房门之闾。”(14)

　　(二)亲属相告

　　亲属相告在《河南谷阳周氏族谱》记载：族内各房有多寡强弱而不齐，三房人多势众，以众暴寡，常常族内倚强凌弱，长期下来，积不能堪，遂二房告知族长，族长令三房次子传唤其房长到祠堂，族长查侵损有实据，秉公处理，将不服者出族。这里的三房次子传唤其房长，就是回去叫自己的父亲到祠堂，这就是普通的亲属相告。因家族内提倡“族内事小，祸福相连，亲属相生，骨肉相连，有事互帮，有难同当”。(15)坚决不允许倚强凌弱，仗势欺人，此谓家族之羞。故族人通常相信“祠堂祖位，虔诚供奉，若有争讼，先祖有灵，自当明断，相亲相生，不易推诿”。(16)

　　与亲属相告比较而言，专人传唤遇到被传唤者有逃避或拒绝配合的情况可以强制传唤，“子弟被传，必有因果，不得拒绝，恐有不服，绑送祠堂，听审明断，方知是非”。(17)亲属相告虽没有专人传唤显得正式，但仍然是家族长审理案件的需要，只要是族长的意思表示，就视为家族司法传唤程序的启动。

　　对于当场发现家族成员违犯家族法的行为，家族长可以口头传唤违犯族人，并同时传唤有关人员，“族人违逆，触犯族法，切勿小视，了解经纬，问明关联，按法处置”。(18)口头传唤通常用在纠纷矛盾发生时采取当即解决的办法。“禁赌钱，凡人初赌时，只云解闷，又云小赌有何大害，不知小者大之基，赌钱初则失钱，钱尽则失物，物尽则破产，及至破产，上不能事父母，下不能容妻子，名为匪类，甚而卖子质妻，身居下品，此时悔之晚矣。故族内若有非为，迷恋娼赌，酷嗜鸦片，当即问罪，司法杖责，决不轻饶。”(19)

　　有些案件不涉及族内重罪，或者只是民事案件，家族长通知近亲转告被纠告人到场或由亲属带到场，这里的近亲通常是指父亲，“子之过，父教不严，遇有违逆，先问责父，传唤子弟，父当有过，先告家父，带与家庙，受众责问”。(20)

　　二 传唤目的

　　传唤目的首先是为了弄清事实真相，只有事件当事人到场才能对查清事实更有帮助，“就事论事，不可偏断，凡事多询三分，事与当时者紧密，传唤事者，申述实情，势必要紧”。(21)传唤必须是案件已经纠告到族长处，才能传唤，“传唤族人，必有因由，倘有纠告，方才拿办，不得子虚乌有，破坏安宁”。(22)由于案件的正式纠问，随之需要问清案件事实，故展开家族司法的传唤程序。

　　另外传唤也是收集证据的过程。只有被传唤的人到了以后，是非曲直基本有所评议，再加上纠告人和被纠告人各自要说明情况而拿出有利于自己的理由或者证据之类的，这就是传唤的真正意义。

　　(一)查清事实

　　传唤的首要目的是为了有效地对矛盾纠纷进行处理，家族长作为家族司法审判人，有责任讯问当事人真实情况，查清事实真相，“族长公选，威望全族，家有争执，告与族堂，查清明暗，举族所盼”。(23)正确适用家族司法惩罚措施，维护家族正气，保护家族成员的人身财产等各项权利，“家有正气，后继有人。一利一争，不足人心。触犯家法，处罚得当。维护权益，各自为好”。(24)

　　我们知道古代审理案件没有科技方法，除了察言观色采用“五听制度”，就是取得口供，找到物证之类的来认定案件事实。家族司法审理也是如此，族长必有察言观色之能力，只有得到被纠告人的口实，才能服众，甚至拿出有力的物证。“家族大小，不论嫡庶，担当重要，互不推诿，遇事冷静，纠告正堂，先问证据，有实有据，据理定夺。”(25)查清事实也是最大可能的复原客观事实。但毕竟客观事实不是全部都能复现的，这样就导致在一些特殊情况下，家族长查清的事实与客观事实实际有很大的出入，甚至相反。为了避免这类情况的发生，家族长通常要求当事人拿出有利于证明自己说辞的证据，如果不能拿出证据则需要提供可能的知情人问实。

　　家族长在传唤当事人后，应当站在中立公正的角度正确认定判断事实。“族长公断，据理据实，族有纠告，有为争利，有为公理，不可偏废，方树威望。”(26)查明事实是在双方举证，族长质证的基础上，对案件事实作出的一个综合性判断。“审断纠纷，各执一词，自证其辞，族长明辨，证辞一致，自当有果。”(27)然而，审断族内纠纷通常有查明事实和没有查明事实两种情况，所以并不存在事实不清的说法，事实不清只是在查问案件的过程中的一种情形。因为家族长传唤当事人或知情人最终的职责是为了居中裁判解决纠纷，给族人一个符合情理的说法，并非一定查明事实真相。

　　(二)取得口供

　　古代审理案件是非，非常重视当事人的口供，所以传唤当事人问话显得尤为重要。家族司法审理也同样重视口供，口供不但是衙门审理案件的重要依据，同时也是家族司法判案的重要依据，“族人众多，良莠不齐，难免事端，偷盗罪名，关乎名节，慎决慎断。有脏俱在，仍取口实，解决根本”。(28)家族司法审理类似于古代官府审理案件。从各衙门审理案件的情况，我们可以看到，审理案件时，县衙总是千方百计让被告招供并画押，因为在古代是有明确规定的，结案必须有口供。甚至唐代法律规定，如果被告人被拷问达到刑讯最高额定时仍不承认，就要反过来拷问原告并取得口供。清代法律也明确规定“凡狱囚，鞫问明白，追勘完毕”，“审录无冤”，即可执行，这也就说明被告招供认罪后不叫冤屈，就可以给犯人定罪了。当然家族司法传唤当事人，主要是为了化解族人矛盾，基本没有官府审理案件必须取得口供才能结案的功利性。只是被纠告人若如实交代事情原委，承认错误，是案件解决的最好结果，这样既了结了案件，也给族人一个圆满的交代。

　　取得口供与否决定案件结案情况对族人心里产生的影响以及被纠告人心里是否服法，因此家族长传唤被纠告人到场后，把握好讯问时机，提高讯问成功率。家族长往往很重视传唤后的第一次讯问，这直接关系到能否取得如实有效的口供，这一点考验家族长作为家族案件审理人的心理素质和综合能力。

　　因此家族长往往会做到心中有数，不但详细了解家族成员的生活情况，还掌握他们的性格特点以及成长经历，只有这样，才有利于判断被纠告人口供是否属实。

　　也只有这样，当家族长的心理素质综合能力都胜过当事人时，他们才会更加尊重、信任家族长，这样审理家族案件时才会取得族人的拥护。“族长全族尊长，大小决断涉及威望，不因事小而不周全，尽心竭力，取信全族”。(29)

　　另外需要强调的是古代有时即使有物证也不能证明有罪，还必须有口供，物证在古代诉讼的地位远远不如口供。它只能是一种辅助的证据，必须有口供的情况下才可以使用。只有在唐律中有例外的规定，案件已经证据确凿，比如盗窃案件查到“脏物”，人命案查到“实状”即使是被纠告人不承认，也可以“据状科断”，也就是无需口供，物证就可定案。但到了明清时代，就没有此规定了，定案仍然必须有口供。这也就更加说明案件审理取得口供的重要性，家族司法审理也同样重视口供。

　　　三 传唤对象

　　传唤的对象一般是案件的当事人或是案件的知情人。案件当事人作为传唤的对象毋庸置疑，而案件的知情人，往往要看家族长审理案件时主观的选择，一方面是家族长主观判断谁可能知情，一方面是族人提供情况。通常家族长审理案件时都会叫一些邻居来作证对质。

　　(一)被纠告人

　　被纠告人通常就是案件当事人，“族事须当理顺，不知情须当问知，不可不问妄自论处，若有冤枉，难平人心。告族之事，自当占理，被纠告者必是事中之人，不必牵连无辜，大事化小，安宁族众”。(30)被传唤的当事人应当按照传唤要求到达家族长规定的地点，通常是家庙或祠堂。到场后应当配合家族长的问话如实回答提出的有关于案件的问题，“协助族长分担族事，有造事者首要如实答问，不可刁抗不服”(31)，主动承认或澄清事件真实情况。

　　通常当事人被传唤后，原告和被告俱已在场，“族有争岔，各执说辞，必有先告者，先告后纠一视同仁，即是一事，当合众处置，告与被告同在祖庙，先祖自有公断，族长代为审理”(32)，审理可以随即展开。传唤程序对家族司法审理的展开显得尤为关键，如果被传唤的人不到，就很难说明事实真相。“族人有争执，首问当事者”(33)，被传唤人到后，才更多的知道有哪些知情的人，以及是否有证人或证据之类的。“牵涉是非，必有因果，事身担当，不可卸责，已身置于是非，当求助事实，拿出理据”(34)，即便被纠告人被传唤讯问后，发现案件事实与其无关，被传唤人也有义务说出自己知道或了解的情况，提供可能知情的人。

　　(二)知情人

　　家族司法传唤知情人，是指那些知道事实真相的人，或是至少了解情况的人。“众人良善乃道义之本，族有道义必先行，家有患难，知情者相助，遇有争岔，力行天道，尽告所知”(35)，这些人被传唤后，有义务就自己知道的情况告诉家族长，尽可能为家族长提供判断事实的依据，“知情必报，心存公理，协族理事。出言无谎，惜誉如金”(36)。若有不配合或者作伪证者，日后被察觉则会影响本人在家族的名誉，不但失去族人的信任甚至家族司法对作伪证要司法处置，“祸事不相告，积少成多，族难续存，族之不幸，何以取信，处置重罚。”(37)

　　这些充分说明家族司法审理，家族长传唤的意图除了看重被纠告人口供之外，对证人证言也很重视，这也是判案的重要依据。“凡民讼，以地比正之。”(38)意思是讲，老百姓遇到纠纷，很难说明是非时，把知情邻居找来作证，帮助查明案情。可见周代判案就已经开始使用证人证言了，从周代再到清代，证人证言都在案件审理中被广泛应用，那么家族司法传唤程序启动后，知情人所陈述与案件相关的内容就是案件的证词证言。

　　根据知情人提供的证词证言，古代也有一种依据众证定罪的原则，那就是依靠证人证言定罪时，只有2人证实不能定罪，必须是3人以上才可以证明定罪。如果证人有5个，那么其中3人证实，两人证虚，也不能够定罪。但是这种依据众证定罪的原则，并没有在法律中规定，家族长也只是根据自己的主观判断来认定案件事实。足可见案件知情人也是家族司法传唤的主要对象。

　　　四 传唤特点

　　家族司法传唤程序是司法审理顺利进行的重要前提，“族内审理，先传事由人，事与利弊，当事者清”(39)，当事人是否到场决定案件能否顺利开展审判。作为开展司法审理的前提环节，与现代司法相比较，古代家族司法传唤带有明显的主观色彩。比如有正式预定时间审理，族内传唤时间依据习惯而定，“家庙专人留守，族事审理其中，也作分胙使用，每日卯时打扫。有族事审理，先做预告，全族公断，辰时齐到”。(40)如果是即时发现违规当即审理时，则依据家族长的主观判断随时传唤。甚至传唤也具有强制性，如果家族司法家庙审理，被传唤人不到，就会被家族认为不孝。因此，古代家族司法传唤程序一方面具有传唤的主观性特征，另一方面具有传唤强制性特点。

　　(一)传唤主观性

　　首先，传唤时间的主观性。传唤时间因家族长的主观判断而定，若是预定时间审理，之前就通知被纠告人。但如果是即时审理，传唤就具有不定性。“族有传唤，预先通告，通告不及，即传即到。合族同审，公道自然，族人上下，通力合作，有传就到，家风使然。”(41)并且即便是预定审理，当被传唤人到后发现有新的情况线索需要补充，并且需要再传唤其他人，此时传唤的时间就具有主观决定。

　　其次，传唤对象的主观性。“子弟有被传，录入口实，涉及他房子弟，实情相告，积极汇报。”(42)这也说明传唤对象具有主观性，除了被纠告人外，知情人并非特定，有时是根据案件审理情况随时传唤。“族事纷繁，争执并非单一，族长评定是非，必要多方求证，免得冤枉好人，凡是有关联者，传唤即到，说明情实，牵涉众人，一一陈述。”(43)

　　再次，传唤方式的主观性。因临时主观判断传唤人，所以传唤方式也有临时主观性，这也说明家族司法审理开始后，因为执事人员有限，此时会采取亲属相告的传唤方式。“族设组织，各司其职，轮流值守，不可失职。家庙聚族，众人听案，堂有专职，不可离守，再有传唤，亲属相告。”(44)

　　(二)传唤强制性

　　首先，查清事实的需要。由于案件事实查清必须有当事人的陈述，因此被传唤人如果没有正当理由拒绝到场接受讯问的，执事人就会强制带走当事人，必要时会绑送其到祠堂。这里所谓的正当理由，例如父母危病，本人疾患等。“有事非纠葛庙堂，除父母病榻，己身疾患不能，若非此，不到家庙者，事实难以澄清，理所难容。”(45)

　　其次，避免当事人逃避。有时被传唤人因为惧怕司法处置而逃避，此时也会被强制传唤。“传唤族人，有恐逃避，执事绑送祠堂。”(46)被传唤人有逃避迹象的，由家族司法专门执事的人用绳子捆绑强制其到案。

　　再次，惩罚当事人。家族司法传唤强制性的体现除了为查清事实和避免当事人逃避而设外，就是为了对违反者施行家族司法，惩罚不规行为。惩罚可能是绑送到场后强制其长跪，“不听祖训，不思悔改，不孝不悌，违逆祖上，大不孝不轻饶，祠堂足跪”(47)，以示惩罚警戒。也可能是其他家族法规定的惩治措施。

　　最后，防止伪造串供。这时传唤的强制性通常针对被纠告人，为了防止其逃避审理，或者是毁坏伪造证据等，防止其影响家族司法审判的顺利进行，“情理是非，有据可查，害人心不可存，防人心备有常，族法制定不可违抗逃避，维护族法。”(48)有必要将被纠告人进行强制性措施，可能会关在祠堂里。

　　值得一提的是拒绝接受讯问的家族成员，其拒绝就是自身对案件事实的态度，“态度顽劣，不听讯问，不尊祖上，道德沦陷，违抗家法”(49)，当事人的态度一定程度上影响着家族司法惩处他的轻重程度。“视家法儿戏，不尊不重，族不容忍，司法酌情重处”。(50)

　　总之，古代家族司法传唤程序是家族司法审理的一个必要环节，不可或缺。“家族司法，组织严密，环环相扣。”(51)没有传唤程序的衔接，当事人不能如期到场，没有当事人的陈述，事实不清，家族司法审理就不能顺利进行，矛盾纠纷就无法恰当解决，最终不能给族人符合情理的说法。可见古代家族传唤程序在家族司法审理中具有重要地位。

　　①参见原美林《论中国传统家族司法主体的权力》，《法学杂志》2012年第2期。

　　②《江西明经胡氏宗谱》第三卷。山西省社会科学院家谱研究中心藏。(以下所引族谱均来源于此，不另注。)

　　③《邵陵雷湾刘氏续族谱》第八卷。

　　④《山东济阳江氏金鳌派宗谱》正编。

　　⑤《义门陈氏大同宗谱》第十一卷。

　　⑥《江苏骥江江氏重修宗谱》第六卷。

　　⑦《河南湘巴庾氏家谱》第二卷。

　　⑧《安徽西遞明经胡氏壬派宗谱》第四十二卷。

　　⑨《湖南河头周氏三修族谱》第十八卷。

　　⑩《江苏向氏八修族谱》第六卷。

　　(11)《河南谷阳周氏族谱》第十六卷。

　　(12)《湖北厚州周氏宗谱》第四卷。

　　(13)《福建垅山周氏续谱》第十八卷。

　　(14)《安徽杨湾周氏家谱》第一卷。

　　(15)《安徽绩溪城西周氏宗谱》第二十卷。

　　(16)《浙江铣溪周氏宗谱》第六卷。

　　(17)《安徽横冈胡氏支谱》第二卷。

　　(18)《江苏毗陵胡氏宗谱》第十二卷。

　　(19)《江苏于氏十一修家谱》第二十卷。

　　(20)《江西明经胡氏宗谱》第一卷。

　　(21)《江苏广平程氏族谱》第十二卷。

　　(22)《江西明经胡氏宗谱》第八卷。

　　(23)《浙江烛溪胡氏宗谱》第二十六卷。

　　(24)《蚬江陈氏家谱》第三卷。

　　(25)《维扬江都张氏十四修族谱》第二十卷。

　　(26)《黉院张氏宗谱》第三卷。

　　(27)《云湘王氏族谱》第十六卷。

　　(28)《象西航前王氏宗谱》第四卷。

　　(29)《湘乡山涛王氏宗谱》第六卷。

　　(30)《宁晋王氏族谱》第十卷。

　　(31)《上海王氏家谱》第六卷。

　　(32)《福建莆阳刺桐金紫方氏族谱》第四卷。

　　(33)《浙江烛溪胡氏宗谱》第十三卷。

　　(34)《江苏锡山周氏世谱》首卷。

　　(35)《吴氏宗谱》第四十九卷。

　　(36)《绮山东沙王氏支谱》第十六卷。

　　(37)《舟溪凤岱王氏宗谱》第四卷。

　　(38)《周礼·地官·小司徒》，北京：中华书局，1979年。

　　(39)《泾县王一本堂总录》第二卷。

　　(40)《王文成世德纪》第一卷。

　　(41)《福建垅山周氏续谱》第二十卷。

　　(42)《安徽绩溪城西周氏宗谱》第十四卷。

　　(43)《湖北黄陂周氏宗谱》第四卷。

　　(44)《江苏洞庭东山周氏支谱》首卷。

　　(45)《安徽遵义胡氏宗谱》第十八卷。

　　(46)《广东南海丹桂方谱》第二卷。

　　(47)《山西牛氏祠宗家谱》第十六卷。

　　(48)《浙江德清徐氏宗谱》第六卷。

　　(49)《湖南中湘稠泉徐氏五修族谱》第八卷。

　　(50)《江西明经胡氏宗谱》第四卷。

　　(51)《殷岐王氏宗谱》第四卷。