如何判断管理行为的“合法性”

　　领导干部所立的“决策”、作出的“决定”，特别是管理中的各种行政决定，大多与公民的权利义务直接相关，如行政确认、行政给付、行政征收、行政征用、行政裁决、行政许可、行政处罚和行政强制等，它们不是赋予公民的权益，就是科以公民的义务。新时代的领导干部，在全面依法治国背景下，必须确保自身的行为都是合法的。

　　那么，如何判断一个行为是否“合法”呢？主要是看四个要素：职权——事实——依据——程序。这四个要素都符合法治要求，整个行为才算是合法；有一个或几个要素不符合法治要求，就表明该行为不合法甚至是违法的。

　　职权。某机关作出某一行为，首先要看该机关是否拥有作出该行为的职权。为此，具体要弄清两个问题：一是权力来源是否合法；二是是否超越权限。机关职权的来源，无非三个途径：法律直接设定；法律、法规和规章的授权；有关机关的委托。存在这三个权力来源之一的，说明该机关是具有某项职权的（当然经委托获得的职权与经法律设定、授权获得的职权还是有区别的），反之亦然。例如，根据法律的设定，城市执法局没有行政拘留权，公安机关才具有行政拘留权。如果城市执法局对某公民实施行政拘留，那就是违法，因为它没有权力依据。有了职权，还要注意到，一个机关与另一个机关之间具有同类职权时，往往是有分工的，这就构成权限。行政机关作出某一行为，第一要有权，第二还要符合权限，超越权限也是违法的。如《土地管理法》第45条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”如果省级政府对基本农田的征收作出审批，就属于越权了。

　　事实。看作出该行为是否有事实依据。我们常说的“以事实为依据，以法律为准绳”，前者是“事实”要素，后者是“依据”要素。我们作出的各种行为和决定，并不要求每一种行为和每一个决定都要有事实依据，但是，作出任何一种具有法律效果的决定，如行政许可决定或行政处罚决定等，都必须具备事实依据。如果行政机关对某企业或个人赋予行政许可，那么，被许可单位或个人就必须具备许可条件，这就是事实依据；如果行政机关对某企业或个人作出行政处罚决定，那么，被处罚人必须存在应当被处罚的事实（如殴打他人等）。无这方面的事实，就不得处罚。没有事实依据的行政决定，同样是不合法的行政决定。

　　依据。看所作出的行为内容是否具有法的依据。比如某公民驾车闯了红灯，结果被管理部门列入“黑名单”，并且影响其子女上学。那我们就要问：将闯红灯的驾车者列入“黑名单”并且限制其子女上学，这样做有法律法规依据么？法治并不要求所有行为都须有法的依据，但是，只要是涉及公民权利与义务的行为，都必须有法的依据，否则构成“适用法律法规错误”，属于违法。具体而言，没有法的依据包含三种情况：一是作出必须有法的依据的行为而没有法的依据时。如根据处罚法定原则，任何处罚行为都必须有法的依据。二是虽然有法的依据，但法的位阶不够。应当依据法律而依据法规的，应当依据行政法规而依据地方性法规的，应当依据法律法规而依据规章的。三是虽有法的依据，但在具体内容上与法的内容不一致的。这三种情况都被视为没有法的依据。

　　程序。看行为的作出是否符合程序。一个机关作出一个决定，虽然符合它的权限，并具有事实和法律依据，但如果不符合程序，同样构成违法。这里的程序包括法定程序与正当程序。法定程序是指法所规定的程序，包括步骤、顺序、时限、形式等；正当程序是指符合正当性的程序要求，如事先告知和听取意见等。任何行为，有法定程序的必须符合法定程序；无法定程序的，必须符合正当程序。不符合法定程序或正当程序的行为都构成程序违法，是必须防止的。

　　可见，“违法”是一个广泛的概念，只要职权上、事实依据和法律依据上、或者程序上不符合法治要求的，都属于“违法”。同时还必须指出，“违法”不仅仅是指违反法律条文，违反法治精神、法治原则的行为，也属于“违法”。

　　（胡建淼专家工作室供稿）